نام کتاب: کتاب القضاء موضوع: فقه استدلالی نویسنده: عراقی، آقا ضیاء الدین، علی کزازی تاریخ وفات مؤلف: 1361 ه ق زبان: عربی قطع: وزیری تعداد جلد: 1 ناشر: انتشارات مؤسسه معارف اسلامی امام رضا علیه السلام تاریخ نشر: 1421 ه ق نوبت چاپ: اول مکان چاپ: قم- ایران شابک: 3- 0- 93094- 964 مقرر: نجم‌آبادی، میرزا ابوالفضل تاریخ وفات مقرر: 1385 ه ق محقق/ مصحح: محققان در مؤسسه آیة الله العظمی بروجردی
ص: 1

ص: 2

ص: 3

ص: 4

ص: 5

اشارة

بِسْمِ اللّٰهِ الرَّحْمٰنِ الرَّحِیمِ
الحمد للّه ربّ العالمین و أفضل الصلاة و السلام علی خیر خلقه أجمعین محمّد و آله الطیّبین الطاهرین، و اللعن الدائم علی أعدائهم أجمعین من الأوّلین و الآخرین.
لا شکّ فی أهمیّة القضاء فی المجتمعات البشریّة علی مرّ التأریخ، فبه تسود العدالة و یزول الحیف و الجور و التعدّی، لذا نجد أنّ کلّ حکومة و نظام فی جمیع أدوار التأریخ تضع لنفسها قوانین فی القضاء من أجل سیادة العدالة فی المجتمع و لو بالشکل الظاهری، و قد أولت الأدیان السماویّة أهمیّة بالغة للقضاء، و وضعت قواعد و ضوابط دقیقة لإجرائه علی أحسن وجه و لئلّا یضیع حقّ مستحقّ، و لسدّ جمیع الأبواب بوجه الظلم و التعدّی.
و فی دیننا المبین- و باعتباره آخر الأدیان السماویّة- فقد جاءت قوانینه و نظمه بمنتهی الدقّة و التفصیل فی جزئیّات القضایا، و نری ذلک جلیّا فی آیات الکتاب الحکیم، و أحادیث النبیّ الأعظم صلّی اللّه علیه و آله و سلّم و خلفائه من أهل بیته، علیهم أفضل الصلاة و السلام.
و نوجز فی هذه المقدّمة الخطوط العامّة لهذا الرکن الأساس، مستعینین

ص: 6
ببعض الآیات الشریفة و شذرات من أحادیث أهل البیت علیهم السّلام، لئلّا نطیل الکلام فی هذا الموضوع أوّلا، و لإبراز أهمیّة و خطورة هذا الموضوع، تارکین البحث بعدها لآیة اللّه الحاج المیرزا أبو الفضل النجم‌آبادی رحمة اللّه بحثا و تفصیلا.
فنقول: القضاء؛ و هو فی اللغة لمعان کثیرة:
منها: الخلق، و منه قوله تعالی: فَقَضٰاهُنَّ سَبْعَ سَمٰاوٰاتٍ (1).
و منها: الحکم، و منه قوله تعالی: وَ اللّٰهُ یَقْضِی بِالْحَقِّ (2).
و منها: الأمر، و منه قوله تعالی: وَ قَضیٰ رَبُّکَ أَلّٰا تَعْبُدُوا إِلّٰا إِیّٰاهُ (3).
إلی غیر ذلک من المعانی ...
و فی الشریعة: ولایة الحکم شرعا لمن له أهلیّة الفتوی بدقائق الأحکام الشرعیّة علی أشخاص معیّنة من البریّة بإثبات الحقوق و استیفائها للمستحقّ.
و مبدؤه: الرئاسة العامّة فی امور الدین و الدنیا.
و غایته: قطع المنازعة.
و خواصّه: أنّ الحکم فیه لا ینقض بالاجتهاد.
و صیرورته أصلا: ینفذه غیره من القضاة و إن خالف اجتهاده، ما لم یخالف دلیلا قطعیّا.
و هو من فروض الکفایة لتوقّف نظام النوع الإنسانی علیه، و لأنّ الظلم من شیم أکثر النفوس، فلا بدّ من حاکم ینتصف للمظلوم من الظالم، و لما یترتّب علیه

1- فصلت (41): 12.

2- غافر (40): 20.

3- الإسراء (17): 23.

ص: 7
من النهی عن المنکر و الأمر بالمعروف.
و الأصل فیه مع ذلک الکتاب و السنّة و إجماع الامّة.
قال سبحانه و تعالی: یٰا دٰاوُدُ إِنّٰا جَعَلْنٰاکَ خَلِیفَةً فِی الْأَرْضِ فَاحْکُمْ بَیْنَ النّٰاسِ بِالْحَقِّ (1).
و قال تعالی: إِنّٰا أَنْزَلْنٰا إِلَیْکَ الْکِتٰابَ بِالْحَقِّ لِتَحْکُمَ بَیْنَ النّٰاسِ بِمٰا أَرٰاکَ اللّٰهُ (2).
و قال تعالی: إِنَّ اللّٰهَ یَأْمُرُکُمْ أَنْ تُؤَدُّوا الْأَمٰانٰاتِ إِلیٰ أَهْلِهٰا وَ إِذٰا حَکَمْتُمْ بَیْنَ النّٰاسِ أَنْ تَحْکُمُوا بِالْعَدْلِ (3).
و قال تعالی: وَ مَنْ لَمْ یَحْکُمْ بِمٰا أَنْزَلَ اللّٰهُ فَأُولٰئِکَ هُمُ الْفٰاسِقُونَ (4).
و فی آیة اخری: هُمُ الْکٰافِرُونَ (5).
و فی آیة اخری: هُمُ الظّٰالِمُونَ (6).
و فی الحدیث النبوی الشریف: «کیف یقدّس اللّه أمّة لا یؤخذ لضعیفهم من شدیدهم» (7).
و لعظم فائدته فقد تولّاه النبی صلّی اللّه علیه و آله و سلّم و من قبله من الأنبیاء علیهم السّلام لأنفسهم و لامّتهم، و من بعدهم من خلفائهم، و فیه أجر عظیم لمن یقوم بشرائطه.

1- سورة ص (38): 26.

2- النساء (4): 105.

3- النساء (4): 58.

4- المائدة: (5): 47.

5- المائدة (5): 44.

6- المائدة (5): 45.

7- سن ابن ماجة: 2/ 1329 الحدیث 4010.

ص: 8
ففی الخبر: «ید اللّه فوق رأس الحاکم ترفرف بالرحمة، فإذا حاف و کله اللّه تعالی إلی نفسه» (1).
و فی آخر: «إذا جلس القاضی أو اجلس فی مجلسه هبط إلیه ملکان یسدّدانه و یرشدانه و یوفّقانه، فإذا جار عرجا و ترکاه» (2).
و هو مع ذلک خطره جسیم، قال أمیر المؤمنین علیه السّلام لشریح: «قد جلست مجلسا لا یجلسه إلّا نبیّ أو وصیّ نبیّ أو شقیّ» (3).
و فی الحدیث الشریف: «القضاة ثلاثة: واحد فی الجنّة و اثنان فی النار، فالّذی فی الجنّة؛ رجل عرف الحقّ و قضی به، و اللّذان فی النار: رجل عرف الحقّ فجار فی الحکم، و رجل قضی بین الناس بالجهل» (4).
و نحوه عن الإمام الصادق علیه السّلام إلّا أنّ فیه: «أربعة» بدل «ثلاثة»، و جعل الرابع: «قضی بالحقّ و هو لا یعلم» (5).
و الأحادیث کثیرة و فیها تفصیل لکلّ القضایا لیس هذا موضع ذکرها کلّها، و نکتفی فی ختام الکلام بحدیث للإمام علیّ علیه السّلام، ففیه إجمال و شمول للقضاء و القاضی بصورة عامّة.
ففی کلامه علیه السّلام لشریح القاضی: «انظر إلی أهل المعک و المطل، و دفع حقوق الناس من أهل المقدرة و الیسار ممّن یدلی بأموال الناس إلی الحکّام،

1- وسائل الشیعة: 27/ 224 الحدیث 33649.

2- مستدرک الوسائل: 17/ 357 الحدیث 21570.

3- وسائل الشیعة: 27/ 17 الحدیث 33091.

4- السنن الکبری للبیهقی: 10/ 116.

5- وسائل الشیعة: 27/ 22 الحدیث 33105.

ص: 9
فخذ للناس بحقوقهم منهم، و بع فیها العقار و الدیار، فإنّی سمعت رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم یقول: مطل المسلم الموسر ظلم للمسلم، و من لم یکن له عقار و لا دار و لا مال فلا سبیل علیه.
و اعلم! أنّه لا یحمل الناس علی الحق إلّا من ورعهم عن الباطل، ثمّ واس بین المسلمین بوجهک و منطقک و مجلسک، حتّی لا یطمع قریبک فی حیفک، و لا ییأس عدوّک من عدلک، و ردّ الیمین علی المدّعی مع بیّنته، فإنّ ذلک أجلی للعمی، و أثبت فی القضاء.
و اعلم! أنّ المسلمین عدول بعضهم علی بعض، إلّا مجلود فی حدّ لم یتب منه، أو معروف بشهادة زور، أو ظنین. و إیّاک و التضجّر و التأذّی فی مجلس القضاء الّذی أوجب اللّه فیه الأجر، و یحسن فیه الذخر لمن قضی بالحقّ.
و اعلم! أنّ الصلح جائز بین المسلمین إلّا صلحا حرّم حلالا أو أحلّ حراما.
و اجعل! لمن ادّعی شهودا غیّبا أمدا بینهما، فإن أحضرهم أخذت له بحقّه، و إن لم یحضرهم أوجبت علیه القضیّة. و إیّاک أن تنفذ قضیّة فی قصاص، أو حدّ من حدود اللّه، أو حقّ من حقوق المسلمین حتّی تعرض ذلک علیّ إن شاء اللّه، و لا تقعد فی مجلس القضاء حتّی تطعم» (1).

1- وسائل الشیعة: 27/ 211 الحدیث 33618.

ص: 10

الکتاب الحاضر:

و هذا الکتاب الّذی تضعه «مؤسسة آیة اللّه العظمی البروجردی رحمه اللّه لنشر معالم أهل البیت علیهم السّلام» بین أیدی العلماء و المحقّقین خدمة للعلم و طلّابه هو الکتاب الثانی من آثار آیة اللّه الحاج المیرزا أبو الفضل النجم‌آبادی رحمه اللّه، و هو تقریراته لدروس استاذه آیة اللّه العظمی الشیخ آقا ضیاء الدین العراقی رحمه اللّه فی القضاء (1)، راجیة أن تکون قد أسهمت فی إحیاء آثار و ذکر المرحوم النجم‌آبادی، و إثراء الجامعة العلمیّة.

عملنا فی الکتاب

اعتمد عملنا فی الکتاب علی نسخة خطیّة وحیدة بخطّ المؤلف رحمه اللّه موجودة عند ولده الدکتور محمّد علی النجم‌آبادی- حفظه اللّه- و هذه النسخة

1- و قد یتوهّم أنّ هذه التقریرات هی نفسها کتاب القضاء للشیخ ضیاء الدین العراقی، و لإزالة هذا التوهّم، و بتصفح سریع للکتابین، یظهر لنا أن:

ص: 11
فیها الکثیر من الأخطاء اللغویة و التصحیفات و الخطّ الغیر واضح و وجود بیاض بین الکلمات و سقط فی مواضع عدیدة أشرنا إلیها کلّ فی موضعه.
و باختصار: فقد کانت هناک صعوبات واجهتنا فی تحقیق هذا الأثر القیّم، و هذه المشاکل و إن کانت مشترکة بین هذا الکتاب و غیره من آثار الشیخ رحمه اللّه إلّا أنّ هذا الکتاب تمیّز بما ذکرنا.
و قد قام الإخوة الأفاضل بتذلیل هذه الصعوبات و دراسة مشاکل الکتاب و حلّها و إخراجه بالصورة اللائقة به بما یمتلکون من فطانة و خبرة فی هذا المجال.

شکر و تقدیر

اشارة

فی الختام نتقدم بالشکر الجزیل لأصحاب الفضیلة الّذین ساهموا و بذلوا ما فی وسعهم من جهد فی هذا الکتاب تحقیقا و تصحیحا و إخراجا بالشکل اللائق به و هم حجج الإسلام: السیّد محمّد الحسینی، السیّد محمّد الروحانی الرودسری، الشیخ محمّد الرسولی، الشیخ علی آیةاللهی، و الإخوة الأفاضل:
محمّد حسین الرحیمیان، الحاج عبد الحسین تبریزیان، کریم راضی الواسطی.
و قد کان العمل بجمیع مراحله تحت إشراف حجّة الإسلام، الشیخ عبد اللّه المحمّدی.
فللّه درّهم جمیعا و علیه أجرهم، و الحمد للّه ربّ العالمین و صلّی اللّه علی حبیبه و نبیّه محمّد و آله الطاهرین.
مؤسسة آیة اللّه العظمی البروجردی رحمه اللّه
لنشر معالم أهل البیت علیهم السّلام

ص: 12

ص: 13

نموذج للصفحتین الاولی و الأخیرة من الکتاب

ص: 14
<> صورة الصفحة الأولی من کتاب القضاء و نموذج من خط المؤلّف قدّس سرّه

ص: 15
<> صورة الصفحة الأخیرة من کتاب القضاء

ص: 16

ص: 17
کتاب القضاء و فیه مقاصد:
المقصد الأوّل: و فیه فصول
المقصد الثانی: فی طریق إثبات الحقّ
المقصد الثالث: فی ما یتعلّق بعدالة الشهود
المقصد الرابع: الکلام فی ما یتعلّق بالدعوی و المدّعی به
المقصد الخامس: فی ما یتعلّق بجواب المدّعی علیه و وظیفة المتداعیین
المقصد السادس: فی ما یتعلّق بالیمین
المقصد السابع: فی بعض مسائل متعلّقة بالدعوی
المقصد الثامن: فی الشاهد و الیمین
المقصد التاسع: فی ما یتعلّق بالقسمة
المقصد العاشر: فی المهمّ من الکلام فی أرکان باب القضاء

ص: 18

ص: 19
بِسْمِ اللّٰهِ الرَّحْمٰنِ الرَّحِیمِ
و به نستعین

[القضاء لغة]

لا إشکال ظاهرا فی کون لفظ «القضاء» مستعملا فی معانی عدیدة، و کذلک فی کون المراد به فی المقام (1) هو فصل الخصومة و الحکومة، و إنّما الکلام فی أنّ ذلک کلّه بحسب اللغة معانی حقیقیّة للّفظ متباینة، بأن یکون اللفظ مشترکا لفظیا أم لا؟ بل معناه لیس إلّا أحدها و غیرها أیضا یرجع إلیه بحیث تکون لوازمه.

1- لا بمعناه المصدری، بل بمعنی اسم المصدر، کما هو المراد بکلّ ما هو العنوان للکتب الفقهیّة و إلّا فیحتاج إلی حذف مضاف، کما لا یخفی، «منه رحمه اللّه».

ص: 20
و الّذی یقتضیه التحقیق هو کون المعنی واحدا فی مطلق الألفاظ الّتی تتعدّد معانیها، لما نری من کمال المناسبة بین المعانی المتعدّدة غالبا، کما نری أنّ ما یذکره اللغویّون من المعانی العدیدة للألفاظ رجوعها إلی المعنی الواحد الّذی یذکر غالبا عند الترجمة فی الأوّل.
و بالجملة؛ إثبات الاشتراک اللفظی فی غایة الإشکال، فلفظ «القضاء» أیضا معناه الأصلی هو الساری فی جمیع المعانی هو «الفصل» و «القطع» و غیره من المعانی التسعة الاخر ترجع إلیه و لوازم له، کما لا یخفی.
هذا؛ بحسب معناه اللغوی.

[القضاء اصطلاحا]

و أمّا بحسب المعنی الاصطلاحی و العرفی، فقد عرفت بأنّه ولایة الحکم شرعا لمن له أهلیّة الفتوی بجزئیّات القوانین الشرعیّة و المصالح العامّة من قبل الإمام علیه السّلام.
لا خفاء فی أنّ المصطلح من لفظ القضاء الّذی هو الظاهر فیه هو التحکیم و قطع المنازعة، فمن أین یستفاد کونه منصبا و ولایة؟
قد یقال بأنّ ذلک إنّما لما نری من صحّة إطلاق القاضی و صدقه علی من لیس بمشغول بالتحکیم، بل و من لم یصدر الفعل منه بعد أبدا.
و من المعلوم کون هذا الصدق و الإطلاق حقیقیّا، فلیس ذلک إلّا لکون المبدأ فی مثل القاضی و الحاکم هو ملکة بها لا یلازم فی صحّة إطلاق هذا اللفظ کون الشخص متّصفا بالفعل أی التحکیم حین الإطلاق، بل یکفی فی صدقه علیه

ص: 21
حقیقة وجود تلک الملکة فیه و اتّصافه بها، و لیس الملکة المعتبرة فی القاضی إلّا الولایة و المنصب الناشئ من قبل الولی الأصلی.
فعلی ذلک؛ یکون المجعول الأوّلی للقضاة إنّما هو الولایة، و بذلک یصدق حقیقة کونهم قاضیا، و إنّما التحکیم من آثارها و لوازم المنصب.
و لکنّک خبیر بأنّ صدق الاتّصاف لا یحتاج إثباته و صحّته بهذا التجسّم، و لا یثبت کون القضاء ولایة و منصبا، إذ قد بیّنا فی محلّه أنّ صحّة إطلاق مثل هذه الألفاظ ممّا هی مبادیها عبارة عن الحرفة و الصنعة مثل التاجر و الحائک و نحوهما لیس اللازم التصرّف فی مبادئ هذه الألفاظ، و جعلها من قبیل الملکة حتّی یصحّ إطلاقها حقیقة علی الأشخاص، و أن یکونوا متّصفین بالمبدإ، مثل أن یکونوا نائمین و نحوه.
بل التحقیق أنّه: لیس المراد من معانیها إلّا نفس الفعل، و أمّا صحّة الإطلاق حقیقة إنّما هو أنّ العرف لمّا یری التخلّلات العدمیّة بین الوجودات بمنزلة الوجود، بمعنی أنّ التاجر و إن لم یکن مشتغلا بالبیع و الشراء، و لکن نفس حضوره لهذا العمل و اشتغاله بالعمل فی جزء من الزمان سابقا و جزئه لاحقا، و لکن العرف یراه کأنّه مشتغل به دائما، بحیث لا یری الفواصل بین الاشتغالات أعداما، بل یراها أفعالا موجودة، و لذلک یطلق التاجر علی الشخص، و نری بالوجدان صحّته فی کلّ زمان یطلق.
و لکن لا یخفی أنّ هذه العنایة العرفیّة یصحّح إطلاق لفظ علی من کان اتّصف فی زمان بالمبدإ حتّی یتصوّر التخلّلات العدمیّة، و أمّا من لم یتّصف به بعد لا یصحّحه.

ص: 22
و لذلک نقول: إنّه أیضا یکون عنایة اخری مصحّحة هی عامّة یشتمل من لم یتّصف بالمبدإ أصلا أیضا، کالقاضی الّذی ینصب فی أوّل أمره و لم یشتغل بالتحکیم بعد، و هی أنّه عند التهیؤ للعمل و بعد نصب القاضی- مثلا- لمّا یری العرف مقتضی الفعل موجودا، بحیث یرون کمال الفرق بین من لم یتهیّأ و لم ینصب بعد أبدا و من نصب للتحکیم، فالمقتضی المفعولی أیضا و هو نفس التحکیم أیضا یرون موجودا فیحملون علی المقتضی الفاعلی لوازم المفعولی، و یرتّبون علیه أحکامه، کما تصوّر ذلک فی العقد الّذی یکون مقتضیا للخیار، و لذلک یصحّ إسقاطه، و لو لم یأت زمن نفس الخیار و لم یتحقّق وجوده بعد.
فحقیقة هذه العنایة هی: أنّ العرف یرون المقتضی للشی‌ء من مصادیق المقتضی، بأن یکونوا متصرّفین فی مفهوم اللفظ، بأن یریدوا من لفظ «القضاء» غیر معناه الظاهر فیه، أو یتصرّفون فی المبدأ؛ بل التحقیق أنّ ذلک تصرّف فی المصداق، و توسعة فی ناحیة لما تقتضیه العنایة المذکورة.
فلمّا کان للازم هذا المعنی وجود نفس المقتضی و تحقّقه فلذلک یصحّ إطلاق اللفظ الموضوع له، أی للمقتضی المفعولی علی الشخص إذا اتّصف بالمقتضی الفاعلی، و نصب للقضاء و التحکیم- مثلا- و إن لم یشتغل بالعمل، فانقدح ممّا ذکرنا استفادة کون القضاء منصبا و ولایة ممّا عرفت.
نعم؛ یمکن استفادة ذلک من قوله علیه السّلام: «فإنّی قد جعلته علیکم حاکما» (1)، و کذلک قوله تعالی: إِنّٰا جَعَلْنٰاکَ خَلِیفَةً فِی الْأَرْضِ فَاحْکُمْ بَیْنَ النّٰاسِ بِالْحَقِّ (2)،

1- وسائل الشیعة: 27/ 136 الحدیث 33416.

2- سورة ص (38): 26.

ص: 23
إذ القضاء بمعنی التحکیم لیس أمرا قابلا للجعل، بل الجعل لمّا کان عبارة عن إعطاء المنصب بالغیر فیکون القضاء المجعول للحکّام من قبل الشرع هی الولایة المترتّبة علیها الآثار الّتی منها جواز التحکیم، مع أنّ الحکومة فی الآیة الشریفة جعلت بالصراحة من الآثار.

وجوب القضاء

ثمّ إنّه لا إشکال فی کون المسلّم عند الأصحاب وجوب القضاء فی الجملة علی ما سیأتی تفصیله، من کون المراد أیّ نحو من الوجوب.
و إنّما الکلام فی أنّه أین یکون مرکز هذا الوجوب؟ بمعنی أنّه ما المراد بقولهم: القضاء واجب؟ مع أنّ المصطلح من القضاء معانی ثلاثة.
أحدها: التولّی و إبراز النفس فی معرض الترافع و التحاکم، بأن یعرّف من کان یری نفسه جامعا لشرائط التحکیم نفسه عند الإمام علیه السّلام، أو یجعل نفسه فی زمان الغیبة فی معرض رجوع الناس إلیه، لقضاء حوائجهم المتوقّف علی تولّی الحاکم الشرعی.
کما یستفاد هذا المعنی من القضاء من بعض الأخبار، مثل قوله صلّی اللّه علیه و آله و سلّم: «لا تقدّس أمّة حتّی یکون فیهم من یأخذ الحقّ» (1)، الّذی یکون قریبا بهذا المضمون و أمثاله، إذ لا یخفی أنّ المراد بالأخذ لیس هو التحکیم، بل المراد منه نفس التولّی و تنظیم امورهم، الّذی هو مقدّمة للتحکیم.
ثانیها: کون المراد به الولایة و المنصب، کما یستفاد ذلک من تعریفهم

1- السنن الکبری للبیهقی: 6/ 145.

ص: 24
القضاء بالولایة، و معنی وجوبه بهذا المعنی هو وجوب تحصیل هذا المقام بإیجاد مقدّماته، من تحصیل الاجتهاد و العدالة و غیرها ممّا یتوقّف علیها الاتّصاف بمقام الولایة، کما یقال، و اشتهر أنّه تحصیل الاجتهاد واجب کفائیّ.
ثالثها: التحکیم و فصل الخصومة الّتی تکون تلک الامور المتقدّمة فی الحقیقة مقدّمات لذلک، کما یستفاد هذا المعنی من قوله تعالی: فَاحْکُمْ بَیْنَ النّٰاسِ (1) و غیره ممّا اطلق القضاء علی التحکیم و استعمل فی فصل الخصومة.
فهذه هی معانی القضاء، فقولهم: بوجوبه هل یکون الوجوب بجمیع معانیه، حتّی یکون لازم ذلک أن یکون لتارک القضاء عقوبات ثلاثة لترکه الواجبات الثلاثة، أم لیس المراد به إلّا الوجوب بأحد معانیه؟
لا إشکال ظاهرا فی بطلان الأوّل و عدم تعدّد التکلیف، إذ المسلّم المستظهر من کلمات الأصحاب هو الوجوب بأحد المعانی، بحیث یکون الآخرین من المقدّمات أو الغایات، لا أن تکون واجبات متعدّدة مستقلّة، فإذا علم عدم کون القضاء واجبا إلّا بأحد معانیه فیدور أمره بین المعانی الثلاثة.
و یحتمل کونه بالمعنی الأوّل واجبا نفسیّا، فیکون وجوب تحصیل الولایة وجوبا مقدمیّا و التحکیم یصیر من غایات التولّی و أغراضه، أو یکون وجوب التحکیم نفسیّا، فتصیر الولایة و التولّی من المقدّمات، أو یکون تحصیل الولایة وجوبا نفسیّا، فیصیر التولّی و التحکیم من الغایات و الأغراض.
و قد بیّنا فی محلّه بأنّه و إن کانت الواجبات کلّها وجوبها مقدمیّا لرجوع جمیعها بالأخرة إلی استراحة النفس و تحصیل الفراغ للذمّة، و لکن ملاک

1- سورة ص (38): 26.

ص: 25
الوجوب النفسی علی حسب الظاهر و تمییزه عن الغیری و المقدّمی بأنّه ما یقع تحت الطلب و یجعل متعلّقا للخطاب فهو یکون وجوبه نفسیّا، و غیره ممّا یتوقّف امتثال المتعلّق للأمر علیه یصیر من المقدّمات و الأغراض.
فإذا أمر المولی عبده- مثلا- بإتیان الماء یکون السقی و الشرب من غایاته و إیجاد الماء من محلّه من المقدّمات، و إذا أمر بإیجاد الماء أو السقی یصیر إتیان الماء و إعطاؤه للمولی من الغایات.
و بالجملة؛ فمناط الوجوب النفسی هو وقوع الشی‌ء فی حیّز الخطاب.
هذا؛ فیما لو کان الأمر واحدا، و أمّا إذا أمر بأشیاء طولیّة مترتّبة فی الوجود الّتی ترجع الأوامر إلیها فی الواقع إلی طلب واحد، لعدم الترتّب علیها إلّا مصلحة واحدة و غایة فاردة، ففی مثل ذلک إذا اشتبه الأمر المقدّمی بالغیر، فملاک التمیّز فیه هو أنّه یکون الطلب الآخر نفسیّا و ما قبله مقدمیّا، لصیرورة الأمر الأخیر الّذی لا یترتّب علیه أمر آخر قرینة علی کون الأوامر السابقة غیریّة و کاشفا عن کونها مقدّمة له.
فعلی ذلک فی المقام أیضا یصیر وجوب التحکیم و فصل الخصومة نفسیّا و غیره مقدمیّا، لکونه- أی التحکیم- واقعا فی آخر المراتب، کما أنّ حفظ الأساس و بقاء النظام یکون من غایاته، و لا إشکال فی ذلک و إن نطق لوجوب ذلک بعض الأدلّة و الکلمات.
ثمّ إنّه إذا تبیّن کون القضاء واجبا شرعا بمعناه التحکیم، و أمّا بسائر معانیه وجوبه مقدّمی. فنقول: قد یستشکل فی أنّه لا ریب أنّه بمعناه ذلک لیس واجبا مطلقا، بل وجوبه مشروط بتوجّه الناس إلیه و حضورهم عنده للترافع، حتّی

ص: 26
یتحقّق موضوع فصل الخصومة، و کذلک مشروط باجتماع شرائط الحکم، من حضور الشاهد و عدالته أو حضور المنکر للحلف أو لردّ الیمین و حضور المدّعی للحلف و غیر ذلک من شرائط الحکم.
ضرورة؛ أنّه لا یجب علی الحاکم تحصیل هذه الامور، من التماسه الناس للترافع عنده، أو التماسه الشاهد یشهد عنده و کذلک غیرهما من المقتضیات و الشرائط.
فإذا کان واجبا مشروطا فیصیر حاله حال سائر الواجبات المشروطة، کلّما شکّ فی تحقّق شرطه فیجری أصالة البراءة و یسقط المشروط عن وجوبه، کما فی مطلق الشبهات الموضوعیّة.
و لازم ذلک سقوط وجوب القضاء بمعناه النفسی، و کذلک مقدّماته من تحصیل الولایة و التولّی عند الشکّ فی تحقّق الواجب، فلا یجب التحکیم و لا مقدّماته إلّا علی من یقطع بتحقّق الشرائط.
مع أنّ أقلّ قلیل من الناس یکون یقطع بذلک، و الأصحاب یحکمون بوجوبه فی الجملة مطلقا بلا اشتراط تحقّق الشروط فیه- کما لا یخفی- فکیف الجمع بین ما تقتضیه القاعدة و الکلمات؟
و لکن یمکن دفع الإشکال بأمرین:
الأوّل: بالالتزام بأنّه یستکشف من ذلک- أی من إطلاق الوجوب و بناء الأصحاب علیه- کون المعانی الثلاثة للقضاء واجبات متعدّدة، غایته کونها واجبا فی واجب، بمعنی أن یقال: إنّ تحصیل الولایة واجب مطلقا، و إذا تحصّله فیجب التولّی عنده، و إذا أوجد التولّی فیجب التحکیم عند ذلک.

ص: 27
و من المعلوم أنّ هذا المعنی من الوجوبات المتعدّدة لا یلازم تعدّد العقاب، فإذا ترکها بجمیع معانیها فلمّا یرجع ذلک إلی ترک أمر واحد و مصلحة فاردة فلا یستحقّ إلّا عقوبة واحدة (1)، و کذلک إذا ترک أحدها و هو التحکیم- مثلا- فیستحقّ ذاک العقاب الواحد أیضا، لأنّ بسبب ترک الواحد فتصیر المصلحة الواحدة فائتة.
ففی الحقیقة هذه الوجوبات المتعدّدة ترجع إلی وجوب واحد منتزع منها، و قد تصوّرنا هذا المعنی للوجوب فی موارد قد بیّناه فی محلّه.
فعلی ذلک یندفع الإشکال؛ إذ لا یرتبط الوجوب الأوّلی لتحصیل الولایة بتحقّق التحکیم فی الخارج، و کذلک لا یرتبط التکلیف الابتدائی للتولّی بوجود شرائط التحکیم، بل هما واجبان مطلقا. فإذا تحقّق شرائط التحکیم فهو یجب أیضا.
هذا؛ إلّا أنّه لو تمّ هذا المعنی فیلزم أن یکون القضاء بمعنی تحصیل الولایة، و کذلک بمعنی التولّی واجبا مطلقا، حتّی علی القاطع بعدم تحقّق شرائط التحکیم له، مع أنّ الظاهر عدم التزامهم بذلک، فالّذی یحسم مادّة الإشکال، هو الأمر الثانی، فتأمّل!
الثانی: أن یقال باستکشاف کون هذه الموارد مثل مطلق موارد الشبهات الموضوعیّة الّتی اهتمّ بها الشارع فأوجب الاحتیاط فیها مع الشکّ، کما فی باب

1- لأنّه بترک السابق یفوت عنه اللاحق قهرا، نظیر الواجب الّذی بفوت الشرط یفوت المشروط، ففی ما نحن فیه أیضا کذلک، بمعنی: أنّ السابق کأنّه شرط لوجوب اللّاحق بترک السابق لا یفوت عنه إلّا واجب واحد، فتدبّر! «منه رحمه اللّه».

ص: 28
الزکاة و الحجّ و غیرهما ممّا أوجب الفحص فیها مع الشکّ فی تحقّق شرائطها، فکذلک فی مسألة القضاء لمّا کان أمرا مهمّا، بحیث علیه أساس نظام العیش فاهتمّ الشارع الحکم به و أوجب تحصیله مطلقا و لو کان شرائط تحقّقه مشکوکة فیصیر هذا کلّه فی تعیین ما هو الواجب.
و أمّا الدلیل علی أصل وجوب القضاء کما صرّح به الأصحاب فی الجملة، فنقول: قد یستدلّ له بکون التحکیم و فصل الخصومة من باب (1) الأمر بالمعروف و النهی عن المنکر و لا ریب فی کونهما واجبا.
و فیه: أوّلا، أنّ المتداعیین غالبا حالهما مجهول علی الحاکم، و لا إشکال فی أنّ من شرائط الأمر بالمعروف هو علم الآمر بکون المأمور به معروفا و المنهی عنه منکرا، فکیف یجوز للقاضی ذلک مع جهله بحقیقة الحال؟
أقول: علی ما یستفاد من کلمات الفقهاء و عدّهم حکومة القاضی من مصادیق الأمر بالمعروف و النهی عن المنکر کون المراد بالمعروف و المنکر فی باب القضاء هما المعروف و المنکر الواقعیّین، بحیث لا یشترط فیهما خصوصا علم الآمر و الناهی بحقیقة الحال، لعدّهم ذلک- أی القضاء- فی عرض [مقابل] سائر أنواع الأمر بالمعروف و النهی عن المنکر المشروطة بالعلم، فیستظهر من ذلک کون المناط فی المعروفیّة فی مسألة القضاء وقوع هذا الأمر فی الخارج المستلزم غالبا لانتهاء الأمر بإحقاق الحقّ و لو لم یکن الأمر فی الابتداء مکشوفا، فتدبّر!

1- لکونه مشتملا علی إغاثة المظلوم، و أخذ المال من ید الغیر و ردّه إلی صاحبه، و غیر ذلک من الامور.

ص: 29
و ثانیا: أفاد- دام ظلّه- بأنّ القضاء ولایة و منصب لا یجوز تکفّل الحکم إلّا لمن کان أهلا لهما، بمعنی: أن یکون صاحب ذلک المنصب، و لیس مثل سائر أنواع المعروف الّتی قابلة لأن یصدر من کلّ أحد، فإثبات کون متعلّق الحکم معروفا لا یثبت کون الشخص ذا حقّ علی التحکیم.
و أمّا مثل أخذ مال المدّعی عن ید المنکر و ردّه به أو أمره بذلک لمن یعلم بالحال و إن کان ذلک من الأمر بالمعروف و النهی عن المنکر، إلّا أنّ ذلک لیس وظیفة مختصّة بحاکم الشرع بل وظیفة لکلّ مسلم، و الکلام إنّما هو فی إثبات الوظیفة الخاصّة، و الدلیل علی وجوب القضاء بمعنی التولّی و التحکیم، کما لا یخفی.
و قد یستدلّ بالآیات:
منها؛ قوله تعالی: یٰا دٰاوُدُ إِنّٰا جَعَلْنٰاکَ خَلِیفَةً فِی الْأَرْضِ فَاحْکُمْ بَیْنَ النّٰاسِ بِالْحَقِّ (1)، فإنّه تعالی جعل غایة الخلافة لداود علیه السّلام حکومته و وجوب تولّیه امور الخلائق، و أوجب علیه فصل الخصومة بینهم.
و لا ریب أنّه لا خصوصیّة لداود علیه السّلام فی ذلک، بل المستفاد منها أنّه یجب التحکیم بین الناس علی من کان أهلا له.
ثمّ؛ لا یخفی أنّ المحتملات فی هذه الآیة و دلالتها ثلاثة:
الأوّل: أن یکون المتفرّع علی جعل الخلیفة أمرین: نفس التحکیم، و التحکیم بالحقّ، بنحو یکون یکون کلّ منهما واجبا مستقلّا علی نحو تعدّد المطلوب.
الثانی: أن یکون المراد بالتفریع هو المقیّد و القید، بحیث یکون الواجب

1- سورة ص (38): 26.

ص: 30
أمرا واحدا، و لکن لا بسیطا بل مرکّبا من أمرین.
الثالث: أن یکون الغرض من التفریع أمرا واحدا بسیطا و هو نفس القید، بمعنی: أن لا یکون الإلزام متوجّها إلّا بحیثیّة حقیّة الحکم فقط.
فعلی الأوّلین؛ و إن کان تتمّ دلالة الآیة علی المدّعی و یثبت المطلوب، إلّا أنّ دلالته علی المعنی فی غایة البعد، کما هو واضح للعارف بلغات العرب و تراکیبها.
و أمّا الثالث؛ و إن کان اللفظ ظاهرا فیه و لا غبار فی دلالة الأوّلیة من الآیة علیه، إلّا أنّ الّذی یبعد ذلک فی خصوص المقام و یمنع عن استفادة وجوبین و حکمین إلزامیّین عن الآیة الشریفة هو أنّ الأمر بالنسبة إلی المقیّد إنّما هو من باب الأمر الوارد عقیب الحظر.
و إن کان بالنسبة إلی القید الأمر تأسیسی إلزامی؛ و ذلک لأنّه لا إشکال فی أنّ الحکومة قبل صیرورته علیه السّلام خلیفة و صاحبا لمنصب الولایة من قبل اللّه تعالی کان حراما علیه، فلمّا یتوهّم بعده دوام الحرمة فیرتفع ذلک بالأمر علی الحکومة، فلا دلالة لهذا الأمر إلّا علی الإباحة و رفع الحظر المتوهّم.
و أمّا بالنسبة إلی القید فلا، بل الأمر بالنسبة إلیه إلزامی محض علی ترک الأمر الارتکازی و هو الحکم بالباطل.
فعلی ذلک؛ لا تبقی للآیة دلالة علی المدّعی، و هذا الحکم لا اختصاص له بالمقام، بل جار فی تمام أبواب الفقه من عدم استفادة الحکم الوجوبی عن مثل هذا الأمر المتعلّق بالمقیّد بالنسبة إلی ذات المقیّد، و إن کان یستفاد بالنسبة إلی القید.

ص: 31
و لا یتوهّم امتناع ما قلنا من استعمال الأمر بالنسبة إلی المقیّد فی الإباحة، و بالنسبة إلی القید فی الإلزام، للزوم ذلک استعمال اللفظ الواحد و الإنشاء الفارد فی أکثر من معنی واحد، لأنّه مدفوع، بأنّ الإنشاء لم یرد منه إلّا معنی واحد، و اللفظ لم یستعمل إلّا فی ذاک المعنی من الطلب، و إنّما الداعی قد اختلف و تعدّد، کما لا یخفی.
فبالنسبة إلی المقیّد صدر الإنشاء عن داعی رفع توهّم الحظر، و بالنسبة إلی القید عن داعی الإلزام الحقیقی، فتأمّل!
هذا کلّه؛ مضافا إلی أنّ المقصود إثبات وجوب القضاء کفایة علی الناس، و هذه الآیة مع الغضّ عمّا ذکر، لا تدلّ علی أزید من أنّه یجب علی الخلیفة القضاء، و لا ریب أنّه بذلک لا یمکن إثبات وجوب القضاء علی مطلق العباد، لأنّ الحکم لیس متکفّلا لبیان موضوعه، بل الخلافة لا بدّ أن یثبت من الخارج، فإذا ثبت فیستدلّ بالآیة بوجوب الحکم علیه بذلک المقام.
و لا ریب أنّها- أی الخلافة- منصب لا بدّ من أن یکون مجعولا من قبل اللّه تعالی، أو أولیائه علیهم السّلام، فلا مجال لأن یقال بأنّه یجب تحصیل ذلک المقام بتحصیل الاجتهاد؛ و أمّا ما اطلق فی الأخبار من الخلفاء علی العلماء (1)؛ فلا خفاء فی أنّه تنزیل و لم یثبت أن یکون بلحاظ هذا الأمر، أی وجوب الحکم، فتأمّل!
و منها؛ قوله تعالی: وَ مَنْ لَمْ یَحْکُمْ بِمٰا أَنْزَلَ اللّٰهُ فَأُولٰئِکَ هُمُ الْکٰافِرُونَ (2)،

1- انظر! وسائل الشیعة: 27/ 139 الحدیث 33422، مستدرک الوسائل: 17/ 287 الحدیث 21365.

2- المائدة (5): 44.

ص: 32
[و] فی دلالتها نظر لبعض ما ذکر، مع أنّ هذه الآیة قضیّة متیقّنة، و ظاهر مثل هذه القضیّة هو تعلّق الحکم بالقید، کما لا یخفی.
و منها؛ قوله تعالی: إِنّٰا أَنْزَلْنٰا إِلَیْکَ الْکِتٰابَ بِالْحَقِّ لِتَحْکُمَ بَیْنَ النّٰاسِ بِمٰا أَرٰاکَ اللّٰهُ (1) و فی دلالتها أیضا نظر، لما عرفت فی الآیة الاولی.
و قد استدلّ أیضا ببعض الأخبار (2) الّتی دلالتها ضعیفة أیضا (3).
فالّذی یمکن أن یستدلّ به لوجوب القضاء فی الجملة هو مسألة بناء العقلاء.
توضیح ذلک: هو أنّه، لا إشکال فی أنّ الارتکازی للعقول و من فطریّات البشر هو لزوم وجود هیئة حاکمة فی المجتمع تکون مهیّأة للوصول إلی الامور العامّة و تنظیمها من دفع منازعاتهم، و فصل الخصومات من بینهم، و غیر ذلک ممّا یتوقّف علیه الامور الکلیّة، بحیث یری العرف وجود مثل هذه الجماعة بینهم ممّا یتوقّف علیه أساس النظام و دوام العیش.
و لا ریب أنّه لم یرد من الشارع ما یردعهم عمّا ارتکز به أذهانهم و بناؤهم فی أنّه لا بدّ فی نوع الإنسان من جماعة بمقدار الکفایة یکون بیدهم زمام امورهم الکلیّة، و للترافع بینهم لما یرون الظلم من جبلّة البشر، و غیر ذلک.
فلمّا لم یصل الردع من الشارع، فبمقدّمات عدم الردع یثبت إمضاء الشارع لهم فی هذا الأمر فیثبت الوجوب الشرعی لذلک، أی لوجوب الهیئة

1- النساء (4): 105.

2- لاحظ! وسائل الشیعة: 27/ 136 الباب 11 من أبواب صفات القاضی، و ما یجوز أن یقضی به.

3- حالها مثل الآیات، کما یظهر للمتأمّل فیها. «منه رحمه اللّه».

ص: 33
الحاکمة، و القوّة القضائیّة فی أفراد البشر بمقدار ما یکفیهم فی ما تعلّق به غرضهم لتلک الهیئة، کما لا یخفی.
نعم؛ إنّما الشارع أمضی أصل بنائهم فی ما استقلّ به عقولهم فی الجملة لا مطلقا، بمعنی أنّه تصرّف فی بعض جزئیّات ما تعلّق به غرض العقلاء من حکمهم الکلّی بلزوم تلک الجامعة فیما بینهم، بأن تصرّف فی مصداق ذلک الحکم الکلّی، فردعهم فی خصوص ذلک بتعیین من هو القابل لاحتوائه المقام المسمّی بالقضاء و الولایة.
فبیّن الشارع الحکیم بأنّه لیس کلّ أحد (1) قابلا للتصدّی بهذا الأمر، بل لا بدّ و أن یکون أوّلا منصوبا من ناحیة الشرع بإذنه العام أو الخاص، و ثانیا جامعا للشرائط من الاجتهاد و العدالة و غیر ذلک من شرائط القاضی.
فالحاصل؛ أنّ انقضاء وجوبه نحو ثبت أصله ببناء العقلاء، و استقرار أمرهم علی وجوبه کفائیّا، و إمضاء الشارع لهم فی ذلک منضمّا إلی تصرّفه أیضا مستقلّا فی هذا الأمر، و إیجابه کون المتولّی له متّصفا بصفات اعتبرها حیث ما یراه من المصلحة، فالدلیل علی لزوم هذا الأمر علی نحو الکلّی فی العالم هو بناء العقلاء، و الدلیل علی اشتماله علی الخصوصیّات المعهودة هو إلزام الشرع و وجوبه التأسیس، و إلّا فسائر الأدلّة لذلک لا یسمن و لا یغنی من جوع، کما یظهر للمتدبّر فیها.
ثمّ إنّه إذا ثبت کون القضاء وجوبه کفائیّا، کما أفتی به الفقهاء أیضا (2)، قد

1- و إن لم یکن العقلاء أیضا بانیا علی قابلیّة کلّ أحد له فی الجملة، کما هو واضح. «منه رحمه اللّه».

2- المبسوط: 8/ 82، مسالک الإفهام: 13/ 336، تحریر الأحکام: 2/ 179

ص: 34
یشکل فی أنّه قد یثبت استحبابه العینی أیضا، کما أفتوا به (1)، فکیف الجمع بین ذلک؟
فإنّه بعد تحقّق أصل ما هو الواجب بنفسه و هو التحکیم و تحقّقه فی الخارج لا یبقی موضوع للحکم حتّی یحکم باستحبابه، و أمّا قبل تحقّق ذلک فتحصیل مقدّمات هذا الواجب الکفائی من تحصیل الولایة و التولّی واجب علی کلّ أحد ما دام لم یقطع بتحقّق الواجب بشروع الآخرین فی تحصیل المقدّمات.
نعم؛ لو قطع بترتّب النتیجة علی المقدّمات الّتی تلبّس بها غیرها فلمّا یسقط الواجب عنه بذلک فلیس تحصیل المقدّمات بعد علیه واجبا، و لذلک لو تلبّس هو بها أیضا لا یقال أنّه تلبّس بما هو الواجب علیه.
و أمّا عند الشکّ؛ فیجب علی کلّ أحد التلبّس بالمقدّمات تهیّئا لتحصیل الواجب، إذ لا دلیل علی سقوط الواجب الکفائی بمجرّد شروع الغیر بإیجاد مقدّماته، و لا مجری للبراءة فی هذا الشکّ، إذ الوجوب متیقّن و إنّما الشکّ فی المسقط، کما لا یخفی.
فمن تلبّس بمقدّمات الواجب الکفائی فی هذا الفرض صادق حقیقة بأنّه متلبّس بإیجاد ما هو الواجب علیه.
فعلی ذلک؛ کیف یعقل الحکم باستصحاب القضاء عینا- مع أنّ الأحکام بأسرها متضادّة- و وجوبه کفائی؟
و محصّل الإشکال هو: أنّه لا فرق بین الوجوب العینی و الکفائی، و لأنّ کلّا منهما طلب إلزامی، فکما أنّ الأوّل لا یجتمع مع رجحان المحض- أی بلا

1- المبسوط: 8/ 84، شرائع الإسلام: 4/ 68.

ص: 35
منع عن الترک- فکذلک الثانی؛ فإذا صار القضاء بمعنی التحکیم الّذی هو نفس الواجب مضادّا مع الاستحباب، فکذلک مقدّماته و هی تحصیل التوالی، إذ لا ریب أنّها تابعة له فی الحکم، فما دام لم یتحقّق أصل الواجب فوجوبه یقتضی وجوب مقدّماته، فلا یعقل أن تصیر هی مستحبّة أیضا.
فأجاب عن هذا الإشکال بعض بتغییر موضوع الحکمین بالالتزام بکون وجوبه الکفائی علی الإمام علیه السّلام، بأنّه یجب علیه علیه السّلام تعیین الحاکم للعباد منهم بمقدار ما یکفیهم؛ و أمّا استحبابه علی غیره علیه السّلام بأن یطلب من الإمام علیه السّلام هذا المنصب المشتمل علی فوائد عظیمة (1).
و بعض بنحو آخر، و هو: أنّ الاستحباب إنّما هو بحسب المقدّمات، و أمّا الوجوب فهو بحسب نفس ذیها- أی التحکیم (2)- و غیر ذلک ممّا قریب منهما فی الضعف، إذ قد عرفت أنّ ما یقتضیه دلیل وجوب القضاء وجوبه کفایة علی جمیع العباد بأصله و إن کان بعض خصوصیّاته مختصّة بالإمام علیه السّلام، و کذلک عرفت من تقریر الإشکال کون التضادّ بین المقدّمات.
فالتحقیق فی الجواب هو أن یقال بأنّ أصل الإشکال مبنیّ علی أن یکون معنی الوجوب الکفائی هو الوجوب علی جمیع المکلّفین و إسقاطه بفعل البعض عن الآخرین؛ فإن کان معنی الواجب الکفائی. هذا؛ فالإشکال وارد و لا دافع عنه.
و أمّا إن کان معناه- علی ما هو التحقیق من الطلب التّام- الواحد عن جمیع

1- مسالک الإفهام: 13/ 336 و 337.

2- جواهر الکلام: 40/ 39.

ص: 36
أفراد المکلّفین؛ بحیث الجامع منهم متعلّقا للتکلیف، و یکون مرجع ذلک إلی طلب ناقص عن کلّ واحد منهم، و هذا نحو من الطلب و الوجوب الّذی حقیقة معناه هو طلب الفعل عن کلّ واحد من المکلّفین فی ظرف ترک الآخرین، و أمّا عند إیجاده فالطلب و الأمر ساقط عن غیر الموجد.
و من المعلوم؛ أنّ هذا النحو من الطلب الإلزامی لا یضادّ مع الطلب التامّ الغیر الإلزامی عن کلّ واحد من الأفراد، فکلّ واحد من المکلّفین فی ما نحن فیه- و هو مسألة القضاء و التحکیم- مأمور بإیجاد ذلک علی الإطلاق و لکن بغیر الإلزام.
و بعبارة اخری: کلّ واحد منهم ملزم بإیجاد المأمور به فی ظرف ترک الآخر، و لکن مرخّص فیه فی ظرف إیجاده، و هذا لا ینافی أن یکون مطلوبا من کلّ منهم طلبا راجحا علی الإطلاق.
إذا تمّت المقدّمة، فلنشرع فی بیان المقصد، و نذکره فی طیّ مقاصد:

ص: 37

مقدّمة المؤلّف

الحمد للّه ربّ العالمین، و الصلاة و السلام علی محمّد و آله الطاهرین، الّذین هم ولاة الأمر فی الکونین، و بیدهم قضاء الخلق فی الدارین.
و بعد؛ فأقول: بعد الفراغ عن کتاب «الغصب» و بحثه و تحریره، شرعنا فی کتاب «القضاء» الّذی هو الأهمّ من کتب أحکام الفقه و سیاساته، و أسأل اللّه التأیید لإتمامه، و التوفیق لما یحبّ و یرضی، فلنقدّم مقدّمة، و هی أنّه:

[المقصد] الأوّل:

اشارة

و فیه فصول:

ص: 38

ص: 39

الفصل الأوّل: فی شرائط القاضی

اشارة

فنقول: إنّ المستفاد من روایات الباب اشتراط الإیمان فیه، و الاجتهاد، و العدالة، و البلوغ، و العقل، و الرجولیّة (1)، فالأدلّة و إن کانت مطلقة من بعض هذه الجهات، إلّا أنّه من المجموع المکوّر منها یستفاد ما ذکر.
بیان ذلک هو: أنّ روایات الباب- أی الخاصّة منه المشتملة علی الشروط- بین طوائف ثلاث.
منها: مثل مقبولة عمر بن حنظلة (2).
و منها: روایة أبی خدیجة (3).
و منها: الخبر الآخر (4).
و أمّا من الاولی فیستفاد منها الإیمان بل العدالة (5)، و کذلک العلم و الاجتهاد، لاشتمالها علی قوله علیه السّلام: «ینظران إلی من کان منکم ممّن قد روی حدیثنا، و نظر فی حلالنا و حرامنا، و عرف أحکامنا فلیرضوا به حکما».

1- وسائل الشیعة: 27/ 11 الباب 1 و 16 الباب 3 و 20 الباب 4 من أبواب صفات القاضی.

2- وسائل الشیعة: 27/ 13 الحدیث 33082 و 106 الحدیث 33334، و 136 الحدیث 33416.

3- وسائل الشیعة: 27/ 13 الحدیث 33083.

4- وسائل الشیعة: 27/ 139 الحدیث 33421.

5- فإنّ قوله: «أعدلهما» یستفاد منه اعتبار العدالة مسلما، و إلّا کان الحقّ أن یقول علیه السّلام: العادل، و یجعل العدالة مرجّحا «منه رحمه اللّه».

ص: 40
فإنّه یستفاد من هذه الفقرة الشرطان الأوّلان، أمّا الإیمان، لکون الحدیث مسوقا للنهی عن الرجوع إلی المحاکم العامّة مع اشتماله علی الإضافتین [الجار و المجرور] و هما قوله علیه السّلام: «منکم» و الآخر «حدیثنا» بل الإضافات الاخر المتتالیة.
و أمّا الاجتهاد؛ فلقوله علیه السّلام: «و نظر فی حلالنا» و إطلاقه لفظ «النظر» کما أنّ لفظ «العرفان» أیضا ظاهر فی ذلک، فإنّه لا یطلق علی المقلّد المطّلع علی الفتاوی و الأحکام لفظ «العارف»، و لا أقلّ من انصراف هذا اللفظ عنه، کما لا یخفی؛ فهذه الروایة من حیث سائر الشرائط مطلقة.
و أمّا من الثانیة، فیستفاد الرجولیّة و البلوغ بل العقل، لاشتمالها علی قوله علیه السّلام: «و لکن انظروا إلی رجل منکم یعلم شیئا من قضایانا» (1) .. إلی آخره.
أمّا الرجولیّة فظاهر، و أمّا البلوغ؛ فلعدم إطلاق لفظ الرجل علی غیر البالغ من الصبی.
و أمّا من الأخیر، فیستفاد العدالة؛ لاشتماله علی القریب بهذا المضمون، و هو أنّه علیه السّلام عند النهی عن الرجوع إلی قضاة الجور یقول: «هؤلاء الفسّاق» (2)، فیستفاد من إطلاق ذلک علیهم کون المناط للمانعیّة هو الفسق.
و أمّا العقل، فهو المستفاد من مجموع هذه الروایات لعدم اطلاق الناظر فی الأحکام و کذلک العارف و غیره علیه، و لا أقلّ من انصراف اللفظ عنه مع ما ورد من الروایات الخاصّة الحاکمة علی العمومات- لو کان عموم أو إطلاق- الدالّة

1- وسائل الشیعة: 27/ 13 الحدیث 33083.

2- وسائل الشیعة: 27/ 139 الحدیث 33421.

ص: 41
علی ارتفاع جمیع الآثار عن المجنون حین جنونه، و کذلک الصبیّ.
فعلی فرض تسلیم العموم و الإطلاق لهذه الأدلّة حتّی یشمل المجنون حین جنونه أو الصبی کذلک، تلک الأدلّة الخاصة حاکمة علیها، کما لا یخفی.
و بالجملة؛ فالأمر فی هذه الروایات- أی روایات الباب- دائر بین رفع الید عن التقیید المستفاد عن بعضها و الأخذ بإطلاق الآخر الغیر المشتمل علی تلک القیود، أو رفع [الید] عن الإطلاق و تقییده بما یشتمل علیه من القیود الروایات الاخر؛ فالأوّل مبنیّ علی عدم الأخذ بالمفهوم و الأخذ بظهور الإطلاق، و الثانی علی الأخذ و رفع الید عن الإطلاق.
و لا إشکال فی أنّه لمّا کانت هذه الروایات فی مقام التحدید و من الموارد الّتی یکون المفهوم حجّة؛ هذا المورد حتّی فی مثله مفهوم اللقب أیضا معتبر، فیصیر کلّ واحد من الأحادیث المشتملة علی الصفات الخاصّة فی قوّة تقیید المورد بتلک الصفات.
و لا ریب أنّ رفع الید من ظهور الإطلاق أهون من رفع الید من ظهور التقیید، فلا بدّ من تقیید مطلقات کلّ واحد من الأحادیث بالقیود المستنبطة من سائر الأخبار، کما عرفت؛ فیصیر نتیجة ذلک اشتراط کون القاضی متّصفا بما ذکر، المستنبطة ذلک من ظهور أخبار الباب.
هذا؛ مع أنّ اشتراط ما ذکر إجماعی، کما لا یخفی.
و فی بعضها أیضا أخبار خاصّة مصرّحة به، مثل قوله صلّی اللّه علیه و آله و سلّم: «لا یفلح قوم ولیتهم المرأة» (1) مؤیّدا بما یستلزم من تولیتها هذا الأمر ارتکابها ما یحرم علیها

1- السنن الکبری للبیهقی: 10/ 118، مع اختلاف.

ص: 42
و لم یثبت استثناؤه فی هذا الحال، و غیر ذلک من الأخبار الخاصّة المشتملة علی بعض الشروط (1).
ثمّ إنّه یلحق بهذه الشروط بعض الشروط الاخر، مثل طهارة المولد، فإنّ الظاهر کون ذلک أیضا ممّا لا خلاف فیه، و سیأتی الإشارة إلی بعض الشروط المختلف فیها.
ثمّ إنّه لا یخفی بعد ما ثبت کون القضاء الصحیح هو ما کان مأذونا من الإمام علیه السّلام، فیصیر الأصل فی هذه المسألة منقلبا ممّا هو الأصل فی جمیع الأشیاء من أصالة الحلّ، و أصالة البراءة، لأنّ أصالة عدم الإذن و کذلک أصالة عدم النفوذ حاکم علی ذلک کلّه.

اشتراط الاجتهاد فی القاضی

و أمّا الکلام فی قضاء المقلّد و المتجزّی الّذی قوّی جوازه صاحب «الجواهر» قدّس سرّه (2)، فالإنصاف أنّه خلاف التحقیق، أمّا فی الأوّل إذ هو مخالف للأصل و الأدلّة.
أمّا الأوّل؛ فهو ظاهر (3).
و أمّا الثانی؛ فلأنّ الظاهر منها اشتراط العلم و العرفان فی القاضی الذی لا یطلق هذان اللفظان علی متعلّم الفتاوی و الأحکام الشرعیّة تقلیدا و تعبّدا، بحیث

1- لاحظ! وسائل الشیعة: 27/ 11 الباب 1 من أبواب صفات القاضی.

2- جواهر الکلام: 40/ 15- 17 و 48، 49.

3- ضرورة أنّ الأصل عدم نفوذ حکم الشخص علی غیره، کما أنّ الأصل عدم وجوب إطاعة الغیر لغیره، فتدبّر! «منه رحمه اللّه».

ص: 43
لا یقال علی المقلّد العالم بالفتاوی: إنّه عالم، مع أنّ المأخوذ فی لسان بعض الأدلّة لفظ «النظر» فاعتبر فی من یتولّی أمر القضاء کونه ذا نظر فی الأحکام، و لا شبهة فی عدم إطلاق الناظر علی المقلّد.
و أمّا ما استدلّ به صاحب «الجواهر» للجواز من الآیات و بعض الأخبار (1)؛ فمن أمعن النظر فیها یری أنّه لا دلالة لها أصلا.
أمّا الآیات؛ مثل قوله تعالی: إِنَّ اللّٰهَ یَأْمُرُکُمْ أَنْ تُؤَدُّوا الْأَمٰانٰاتِ إِلیٰ أَهْلِهٰا وَ إِذٰا حَکَمْتُمْ بَیْنَ النّٰاسِ أَنْ تَحْکُمُوا بِالْعَدْلِ (2)، فإنّ الظاهر من «الأمانة» بعد تسلیم کونها بمعنی العلم المراد بردّها هو تعلیمها للغیر، و لا ربط لها بالتحکیم.
و إن قیل بکون الجملة الاخری مفسّرة لصدر الآیة فیصیر المراد من «الأمانة» هو التحکیم.
فنقول: أوّلا إنّ ذلک خلاف مساق الآیة، فإنّ ظاهرها کون الجملة الثانیة مستقلّة لا ربط لها بالاولی، مع کون ظاهر «الواو» هو العطف.
و ثانیا: علی هذا، الآیة منصرفة عن شمولها للمقلّد، لأنّ غایة ما تدلّ علیه هو وجوب القضاء بالعدل، و أمّا من یفعل ذلک فلیس الحکم متکفّلا لبیان موضوعه، بل لا بدّ و أن یکون الموضوع محرزا من الخارج، فلا سبیل إلی استفادة عموم الموضوع عن عموم الحکم، فیکون حاصل مدلول الآیة هو أنّ من کان أهلا للحکم یجب أن یکون تحکیمه بالعدل.
و کذلک غیرها من الآیات الغیر الدالّة علی مدّعاه، و یظهر وجهه ممّا ذکرنا

1- جواهر الکلام: 40/ 15- 17.

2- النساء (4): 58.

ص: 44
فی هذه الآیة، بل هی أضعف من هذه الآیة دلالة، کما لا یخفی. و ظاهر جمیعها کونها مسوقة لبیان الأمر بالمعروف.
و مع الغضّ عن ذلک کلّه؛ و تسلیم العموم للآیات، فأخبار الباب الّتی قد عرفت اشتمالها علی الشروط المذکورة الّتی منها الاجتهاد تکون حاکما علی الآیات.
لا یقال: إنّ کلتیهما مثبتتان فلا معارضة بینهما بل یؤخذ بمدلول کلتیهما، و لازم ذلک کون الأخبار فی مقام ذکر بعض مصادیق ما دلّ علیه الآیات.
لأنّا نقول: قد عرفت کون الأخبار فی مقام التحدید، فلا بدّ من الأخذ بمفهوم القیود المأخوذة فیها، و ذلک یقتضی عدم تعدّد المطلوب بل وحدة المطلوب، فیکون المراد من الأخبار عین مدلول الآیات، فلا بدّ من تقیید الآیات بالقیود المستفادة من الأخبار، کما لا یخفی.
هذه جملة من الکلام فی قضاء المقلّد، و سیأتی التحقیق فی المسألة.

[قضاء المتجزّی]

و أمّا الکلام فی قضاء المتجزّی فتارة؛ یکون البحث فی أصل إمکان التجزّی و عدمه، و قد أثبتنا فی محلّه إمکانه، و بیّنا أنّ ملکة الاجتهاد طبیعة قابلة للتشکیک ذات مراتب، و اخری؛ یکون البحث فی صحّة العمل باجتهاده فی ما اجتهد فیه، مثل القضاء.
أمّا فی باب القضاء الّذی یکون هو محلّا للکلام، فالّذی یقتضی جملة

ص: 45
أدلّته مثل الروایة المقبولة (1) و غیرها هو الاجتهاد المطلق، فإنّ قوله علیه السّلام: «عرف أحکامنا، و نظر فی حلالنا و حرامنا» ظاهر فی ذلک، کما لا یخفی.
و قد یستدلّ بصحّة قضاء المتجزّی بحدیث أبی خدیجة المشتمل لقوله علیه السّلام: «یعرف (2) شیئا من قضایانا» (3)، إذ المعلوم کون هذه الجملة ظاهرة بالاکتفاء فی جواز الرجوع إلی من یعرف و لو بعض الأحکام، و لکن لا بدّ و أن یکون ذاک البعض من أحکام القضاء لا من سائر أبواب الفقه، حتّی یجوز التحاکم عند العارف بالبعض، کما یقتضی ذلک اقتران أصل الحدیث، و الحکم بمسألة القضاء، و الحکومة، و مناسبة الحکم و الموضوع.
و لکن لا یخفی ضعف هذا الاستدلال، و توضیحه: أنّه لا یخفی أنّ التبعیض المستفاد من لفظ «الشی‌ء» یختلف باختلاف ما یضاف إلیه هذا اللفظ، فقد یضاف ذلک إلی مثل البحر، فیقال: فلان مالک لشی‌ء من البحر مثلا، فلا یصدق ذلک علی من کان مالکا لکأس منه، أو مقدار عشرة أکرار منه، بل لا بدّ و أن یکون متملّکا مقدارا معتدّا به حتّی یصدق ذلک.
و قد یقال: فلان مالک لشی‌ء من البلد الفلانی، أیضا لا یصدق هذا المعنی علی المالک منه بشبر أو ألف ذراع- مثلا- علی اختلاف البلدان، و لکن یصدق ذلک علی ما لو کان المضاف إلیه صقع من البلد.
و کذلک لو قیل: فلان یملک شیئا من حنطة العراق- مثلا- فلا ریب أنّ هذه

1- وسائل الشیعة: 27/ 136 الحدیث 33416.

2- فی المصدر: یعلم.

3- وسائل الشیعة: 27/ 13 الحدیث 33083.

ص: 46
الجملة منصرفة عمّن کان مالکا لأرطال من حنطة العراق- مثلا- بخلاف ما لو اضیف تملّکه إلی أحد البلدان الصغار منه.
و بالجملة؛ لا بدّ و أن یکون بین المضاف إلیه هذا اللفظ و بینه مناسبة، بحیث لا یأبی عن الإضافة الفهم العرفی حتّی یصحّ الإطلاق و تلک الاضافة المستعملة عند أهل اللسان.
فعلی هذا؛ هذا الحدیث الّذی أضاف فیه علیه السّلام معرفة الحاکم بشی‌ء من القضایا إلی قضایا أنفسهم علیهم السّلام الّذی یکون بعد تحصیل الاجتهاد المطلق و الملکة التامّة أیضا هذه الجملة من المعرفة بالنسبة إلی مراتب معرفتهم و قضایاهم علیهم السّلام کنسبة القطرة إلی البحر، فکیف یصدق ذلک علی من لم یکن صاحب تلک الملکة، بل کان عارفا بالأحکام فی الجملة؟ فیصحّ أن یقال: للعارف بأحکام کتاب الزکاة و المستنبط لها مع أحکام القضاء: إنّه یعرف شیئا من قضایا الأئمّة علیهم السّلام.
حاشا أن ینکر صحّة سلب العارف بشی‌ء من قضایا أهل البیت علیهم السّلام عن مثل هذا الشخص، بل و لو کان مستنبطا للأزید ممّا مثلنا ما لم یصل إلی الحدّ المعیّن من الشرع، إلّا من لم یکن عارفا بتراکیب اللغة و اصطلاح العرف من أهل اللسان.
فانقدح من ذلک، أنّ مساق هذا الحدیث بعینه مساق سائر الأخبار المستفاد منها کون میزان القاضی هو من کان ذا نظر فی جمیع الأحکام، و عارفا بجمیع مسائل الفقه حتّی یصدق علیه العنوان المذکور، لا أن یکون المستفاد منه

ص: 47
فرد و مصداق آخر للمرجعیّة القضاء و الحکم (1).
نعم؛ لا یلزم أن یکون القاضی بل مطلق الحاکم عارفا فعلا بجزئیّات المسائل جمیعا، لکون ذلک بنحو الحضور محال عادة، بل المناط أن یکون عارفا بنوع الأحکام الغیر المنفکّ ذلک عن الملکة العامة الراسخة الّتی جعلها أساطین الأصحاب ملاکا.
ثمّ إنّه لا بأس فی توضیح الأمر فی مسألة قضاء المقلّد أزید ممّا ذکرنا.
فنقول: إن منشأ عدم جواز قضائه تارة یکون عدم شمول إذن من کان أصل هذا المنصب له- و هو الإمام علیه السّلام- للمقلّد، و قد یکون عدم قابلیّة نفسه لمثل هذا المنصب الجلیل، و قد تکون عدم جواز إذن المأذون فیه و هو حاکم الشرع له أیضا.
أمّا من الجهة الاولی؛ فقد عرفت عدم دلیل یستفاد منه أن یکون العوامّ من الناس المقلّدین فی الأحکام مأذونین من ناحیة الأئمّة علیهم السّلام فی تکفّلهم لأمر القضاء، بل ما عثرنا من الأدلّة لا تدلّ إلّا علی کون الناظر فی الأحکام، و رواة الأحادیث الّتی لیست هی أیضا شأن کلّ أحدهم المنصوبون لذلک.
و أمّا ما یقال من أنّ المتلبّسین بأمر القضاء فی عصر الأئمّة علیهم السّلام أکثرهم لم یکونوا مجتهدین صاحب الملکة، بل کانوا عالمین بجملة من الأحکام الّتی

1- و حقّ الجواب أن یقال: مع فرض تعلیم تمامیّة دلالتها یقع التعارض بین هذه الروایة و المقبولة، و قد عرفت أنّ المستفاد منها مع اعتبار مفهومها هو اعتبار الاجتهاد المطلق، و لا ریب أنّها مقدّم لأنّ علیها العمل مع ما فی أصل اعتبار أحادیث أبی خدیجة لعدم إحراز کون روایاته هل کانت فی حال استقامته أو ضلالته و بالجملة فلا اعتبار بروایاته إلّا بعد الانجبار فلا بدّ من تقیّدها إمّا بالمقبولة علی فرض القابلیّة و إلّا فتقدّم المقبولة، کما عرفت، «منه رحمه اللّه».

ص: 48
سمعوها عن الأئمّة علیهم السّلام، فمستندهم فی القضاء لم یکن إلّا الأحادیث و متونها لا النظر و الاستنباط.
ففیه: مضافا إلی کونهم من أهل اللسان، و أنّ نصبهم للقضاء فی عصر الأئمّة علیهم السّلام بالأدلّة الخاصّة لا یصیر دلیلا، لکون عوامّ المقلّدین فی عصرنا أیضا مأذونین فی ذلک، إنّ أمر الاجتهاد فی ذاک الزمان کان خفیف المئونة، لعدم احتیاج إعمال القواعد فی الأدلّة الّتی أوجبتها غیبة الإمام علیه السّلام و طول الزمان و حوادث الدوران، من أحکام العامّ و الخاصّ، بل الفحص عن مطلق المعارض، و تمییز جهة صدور الأخبار من التقیّة و غیرها، بل تمییز أصل أسانیدها و غیر ذلک، بحیث قیل: (الاجتهاد أصعب من طول الجهاد) (1).
و من البداهة أنّ التمییز بین هذه الجهات کان فی کمال السهولة لإمکان التشرّف إلی حضرتهم علیهم السّلام أو نوّابهم الخاصّ، فلا سبیل للدعوی بأنّ العالمین بأخبارهم علیهم السّلام فی عصرهم حکمهم حکم المقلّدة الحاملین للفتوی فی عصرنا، بل کانوا مجتهدین بالاجتهاد المعمول فی ذاک الزمان، و لا مجال للمقایسة أصلا، کما لا یخفی.
و أمّا المنع من جهة نقص مستند إلی ذات المقلّد فمجاله أیضا واسع، إذ الإنصاف عدم کون المقلّد قابلا للتلبّس بهذا المقام التجلیلی، و هو منصب القضاء الّذی هو شأن للنبی أو الوصی، کما قال علیه السّلام: «و إلّا فالشقیّ» (2)، و لا أقلّ من الشکّ فی الصلاحیّة، و المرجع هو أصالة عدم القابلیّة، و المفروض عدم شمول

1- ای الکون فی الجهاد بضمّ «الطاء» و فتحها. «منه رحمه اللّه».

2- وسائل الشیعة: 27/ 17 الحدیث 33091، نقله بالمضمون.

ص: 49
العمومات اللفظیّة له أیضا، هذا من حیث حال نفسه.
و أمّا من الجهة الثالثة- و هی إذن حاکم الشرع له- فیصیر قابلا لذلک؛ فحاکم الشرع من حیث نیابته عن الإمام علیه السّلام فلیس قابلا لذلک بلا إشکال، إذ لیس أمر هذه النیابة أعظم من باب مطلق الوکالة، و قد صرّح الأصحاب بأنّه: لا یجوز للوکیل أن یوکّل إلّا مع الإذن صریحا (1).

الولایة و مراتبها

و أمّا من حیث ولایته، فالکلام فی ذلک یقتضی بسطا فی الجملة.
فنقول: أصل الولایة یتصوّر علی أنحاء:
فهی قد تکون علی کیفیّة یکون الشخص مسلّطا و مستقلّا علی العمل و لکن لم یکن مستقلّا فی الإرادة، بل تکون إرادته منوطة بإرادة الغیر، مثل ولایة متولّی الأوقاف الّتی لها الناظر أیضا (2).
و قد تکون بعکس ذلک، بأن لا یکون له العمل و التصرّف فی متعلّق الولایة أبدا، و لکن کان لإرادته المدخلیّة فی نفوذ تصرّف الغیر، و هذا کولایة الناظر للأوقاف أو باب الوصیّة مثلا، و لا ریب أنّ سنخ ولایة الحاکم إنّما هو من قبیل الأوّل، و إن أمکن کون بعض مصادیقها من قبیل الثانی.
و کیف کان؛ لا یستفاد من ولایة الحاکم بهذین المعنیین شی‌ء ما یتعلّق بالمقام، فالحریّ البحث فی حدود ولایته من حیث المتعلّق سعة و ضیقا.

1- شرائع الإسلام: 2/ 197، مسالک الإفهام: 5/ 261.

2- المعبّر عنه فی لسان الفقهاء بالمشرف. «منه رحمه اللّه».

ص: 50
فنقول: إنّ مراتب الولایة من هذه الحیثیّة ثلاثة:
الاولی: هی المرتبة المعبّر عنها فی الکتاب الکریم ب أَوْلیٰ بِالْمُؤْمِنِینَ مِنْ أَنْفُسِهِمْ (1)، و هی ولایة لازمها التسلّط علی الامور الکلیّة و الجزئیّة و الاستقلال فی التصرّف فی أموال الناس، بل و أعراضهم و أشخاصهم و أنواعهم، بحیث یکون کل سلطنة یتصوّر لنوع أو لشخص تکون بعینها للولی حتّی یکون هو أولی بذلک من أنفسهم.
و لا یخفی أنّ هذه المرتبة من الولایة الّتی یستفاد من الأدلّة من العقل و الکتاب و السنّة القدر المتیقّن منها ثبوتها للنبی و الأئمّة علیهم السّلام، و لیس ما یساعد علی کون مثلها لغیرهم علیهم السّلام، و إن مال إلیه بعض (2)، و لکنّ الإنصاف أنّه خلاف التحقیق.
الثانی: هی أضعف من الاولی المعبّر عنها بالولایة النوعیّة، و متعلّقها إنّما هو الامور الکلیّة دون الأشخاص، ممّا هو عادة کلّ قوم من رجوعهم فی تلک الامور إلی رئیسهم، و یکون له الاستقلال فیها، مثل مباشرة امور قضائهم، و ما یصلح لبلدهم من إحیاء الشوارع و إحداث القناطر و الخانات و حفظ مال الغائبین و القاصرین و غیر ذلک ممّا هو شأن الولی العام، و فی إثبات هذه المرتبة من الولایة للحاکم، و إن استشکل شیخنا قدّس سرّه فیها (3)، لعدم مساعدة الأدلّة الّتی سنشیر إلیها، و لکن یمکن إثبات ذلک من بعضها.

1- الأحزاب (33): 6.

2- المکاسب: 3/ 551، نسبه إلی المتخیّل.

3- المکاسب: 3/ 550.

ص: 51
توضیح ذلک هو: أنّه لا خفاء أنّ العمدة فی دلیل الباب هی مقبولة عمر بن حنظلة (1)، و هی مشتملة علی ردع الناس عمّا هو مرتکزهم من الرجوع فی مرافعاتهم و امورهم النوعیّة ممّا هو صلاح للنوع إلی والی البلد و حاکمه فخطّأهم علیه السّلام فی ذلک، و لکن لا فی کلّ ما ارتکز أذهانهم و جری دیدنهم، بل فقط خطّأهم فی المصداق، و عیّن علیه السّلام لهم من هو القابل (2) لذلک.
و أمّا فی أصل ما یرجع به إلیهم فما ردعهم، فیستکشف من ذلک إمضاؤه عملهم فی ما جرت عادتهم من الرجوع فی امورهم العامّة إلی من یسمّونه بالرئیس و الحاکم و نحوه.
و بالجملة؛ الّذی یستفاد من الحدیث الشریف أمران:
أحدهما: تخطئتهم فی المتکفّل لأمر الرئاسة لإجراء السیاسة و تنظیم مصالح النوع، فنهاهم عن المراجعة إلی قضاة الجور.
ثانیهما: إمضاء عملهم من حیث ما هو شأن الحاکم، لعدم ردعهم عمّا یرون من الامور کونها وظیفة للحاکم، فیکفی لإثبات المدّعی، و هو ثبوت الولایة العامّة علی الامور النوعیّة للقضاة، و نوّاب العامّة للإمام علیه السّلام.
لا یقال: إنّ ما یستفاد من صدر الروایة و ذیلها کون الکلام فی مسألة الترافع و القضاء لا من سائر الجهات الّتی هی شأن للحاکم، فردعهم علیه السّلام عن التحاکم إلی غیر قضاة الشیعة، فیستفاد إمضاء فعلهم فی خصوص هذه المسألة

1- وسائل الشیعة: 27/ 13 الحدیث 33082، 106 الحدیث 33334، و 136 الحدیث 33416.

2- بمعنی أنّهم زعموا صلاحیّة کلّ أحد للولایة بنحو العموم، فخصّص علیه السّلام الموضوع و عیّنه فی أشخاص خاصّة، فافهم! «منه رحمه اللّه».

ص: 52
إلی من یصلح له، و من المعلوم؛ کون المعمول فی ذاک الزمان التفریق بین الحاکم و القاضی، فإمضاء الرجوع إلی القاضی إنمّا هو یکون فی ما هو شأن له.
لأنّا نقول: مضافا إلی عدم الکلیّة للدعوی المزبور، إنّ الإمام علیه السّلام أطلق لفظ الحاکم فی المقام الّذی لا خفاء فی کونه صاحب الوظائف العامّة مع کون القضاء أیضا من شئون الحکومة؛ لا أن یکون أمرا مباینا معه.
و مع الغضّ عمّا ذکر، فنقول: قد عرفت فی أوّل الباب أصل دلیل وجوب القضاء منحصر ببناء العقلاء، و جریان دأب قدیما و حدیثا للرجوع فی بعض امورهم أعمّ من أن یکون ممّا یقوم به النوع أو الأشخاص إلی شخص خاصّ مسمّی بالرئیس و الوالی.
فلو سلّمنا؛ عدم استفادة الإمضاء لمتعلّق الولایة من هذا الحدیث، فلمّا کان من مرتکزات العرف فی أصل الرجوع، کذلک لا ریب أنّ من مرتکزاتهم أیضا الرجوع فی الامور النوعیّة من المصالح البلدیّة و غیرها إلی من یراه حاکما لا فی الامور الشخصیّة فقط.
فکما أنّه لم یثبت من الشارع فی أصل الأمر بل یثبت الإمضاء، فکذلک بالنسبة إلی ما یرون من وظائفه أیضا لم یثبت الردع، و لا أقلّ من الشکّ، و أصالة عدم الردع محکّمة، و یکفی ذلک فی إحراز الإمضاء، مضافا إلی کفایة مثل قوله علیه السّلام: «مجاری الامور بید العلماء» (1) .. إلی آخره، لإثبات الإمضاء، بل هو صریح فی إثبات الولایة النوعیّة للحکّام، کما لا یخفی.
الثالث من مراتب الولایة: هی الولایة علی الامور الّتی احرز لزوم تحقّقها فی الخارج علی کلّ حال.

1- تحف العقول: 238، بحار الأنوار: 100/ 80 الحدیث 37.

ص: 53
و بعبارة اخری: هی المصالح الّتی لا بدّ من وقوعها فی الخارج، و لیس لتصرّف شخص خاصّ فیها دخل، مثل حفظ أموال الصغار و القاصرین و تجهیز الجنائز الّتی لا وارث لها، و غیر ذلک ممّا یسمّی بالامور الحسبیّة دون المصالح النوعیّة.
فهذه الدرجة من الولایة هی الّتی أثبتها شیخنا قدّس سرّه للحکّام، فأفاد بأنّه أزید من هذه المرتبة لم یستفد من الأدلّة الّتی هی مثل التوقیع المبارک (1)، و کذلک قوله علیه السّلام: «مجاری الامور بید العلماء» و غیرها، إذ هی القدر المتیقّن من الولایة المستفادة من مجموع هذه الأخبار (2).
فعلی هذا؛ وظیفة الحاکم مقصورة بتولّی القضاء و التصرّف فی الامور الّتی أحرزنا بحکم العقل طلب الشارع وقوعها فی الخارج بلا دخل نظر شخص خاصّ فیه، و قد ذکرنا له بعض الأمثلة، فالحاکم مستقلّ فی تلک الامور، و جواز تصرّفات غیره موقوف بإذنه.
و أمّا غیر ذلک ممّا فیه مصالح النوع فلیس له و لا لغیره، و هذا بخلاف المرتبة السابقة، فعلیها فله أیضا کلّ ما به قوام مصالح النوع، مثل: أخذ الأخماس و الزکوات جبرا عن الممتنعین من أدائها، بل له تحریم ما هو حلال فی الشرع إذا اقتضت مصلحة النوع ذلک.
لا یقال: علی المرتبة الثالثة أیضا له أخذ الزکوات و نحوها للفقراء؛ لکونه حفظا لمالهم.

1- کمال الدین: 484 الحدیث 4 الباب 45، وسائل الشیعة: 27/ 140 الحدیث 33424.

2- المکاسب: 3/ 554 و 555، القضاء و الشهادات للشیخ الأنصاری: 49، 243 و 244.

ص: 54
لأنّا نقول: ما لم یبیّن الزکاة أو الخمس من المال الزکوی لیس مالا للفقیر الخاصّ، بمعنی أنّه ما دام لم یستخرج الزکاة من عین المال فسلطنة المالک علی المجموع باقیة، و إنّما تعلّق حقّ الفقراء بطبیعة المال، فلیس مالا خارجیا موجودا حتّی یکون للحاکم حفظه، بل إنّما طبیعة المال متعلّقة للحقّ، و الطبیعة غیر قابلة للتملّک، فتأمّل!
ثمّ إنّه قد عرفت أنّ من الامور یکون ممّا احرز مطلوبیّة وجودها فی الخارج، إلّا أنّه مقیّد بإذن حاکم الشرع لا مطلقا، فقد یعلم دخل إذنه و قد یشکّ، أمّا لو علم فالوظیفة معلومة.
و أمّا لو شکّ؛ فالشکّ إمّا هو فی أصل وجوب الأمر بلا إذن حاکم الشرع، بحیث یکون الشکّ فی أنّ وجوب غسل المیّت- مثلا- یتوقّف علی إذن حاکم الشرع الّذی لولاه لم یکن وجوب أصلا، بمعنی: أنّ الوجوب علی کلّ حال مشکوک فیه، فیکون الشکّ فی أنّ التکلیف الفلانی علی کلّ أحد واجب، أو مطلوب من شخص خاصّ مأذون من الإمام علیه السّلام.
و إمّا هو فی مدخلیّة إذنه فی وقوع الواجب و تحقّق الامتثال، بحیث یکون الوجوب علی إطلاقه محرزا، و لکن یشکّ فی دخل إذن الحاکم فی صحّة العمل.
أمّا فی الصورة الاولی؛ فلمّا یرجع الشکّ إلی أصل التکلیف فالأصل البراءة، و لا یجب تحصیل الإذن أیضا، لعدم وجوب تحصیل الواجب المشروط.
و أمّا فی الثانیة؛ فما هو القدر المتیقّن من التکلیف إنّما هو أصل العمل، و أمّا الإذن فلا یجب تحصیله، لأنّ الشک إنّما هو فی التکلیف الزائد.
و بالجملة؛ فی هذه الصورة إنّما هو من باب الشکّ و دوران الأمر بین الأقلّ

ص: 55
و الأکثر، فحکمها حکم سائر الموارد لا یجب إلّا الأقلّ، فلیست الصورتان تحت ضابط واحد، و لا یجمعهما حکم فارد.
فإن قلت: إنّه یستفاد من قوله علیه السّلام: «و أمّا الحوادث الواقعة فارجعوا» (1) ..
إلی آخره، وجوب تحصیل الإذن.
قلت: علی فرض تسلیم کون معنی الرجوع هو أخذ الإذن لا أن یکون معناه إیکال الامور إلی الحاکم، أنّ وجوب تحصیل الإذن إمّا مقدّمیّ غیریّ، أو نفسیّ.
فعلی الأوّل؛ لا مجال للفرض الثانی و الشکّ فیه، بل یجب الأخذ بإطلاق الحدیث، و یجب أخذ الإذن فی الموارد مطلقا.
و علی الثانی؛ لا سبیل إلی الفرض الأوّل و الشکّ فیه أیضا، کما لا یخفی، فتأمّل!
ثمّ إنّه لا خفاء فی أنّه لو أثبتنا للحکّام الولایة النوعیّة فلا موجب للبحث عن متعلّقاتها من صغریات المسألة، بل یکون تعیینها بنظر نفسه، فکلّما رأی وظیفته بالتصرّف فیه فله ذلک، و أمّا لو لم یثبت له ذلک بل انتهی الأمر فیها إلی الولایة علی الامور الحسبیّة فیحتاج عند ذلک إلی تعیین الصغریات، إذ المفروض عدم ثبوت ولایة له إلّا علی هذا العنوان الّذی معناها طلب الشارع إیجادها فی الخارج علی کلّ حال و عن کلّ أحد، إلّا أنّ الأدلّة قیّدت هذه الامور بکونها لا بدّ و أن یکون بإذن الفقیه، فعلی الفقیه و غیره القائم بها تعیین مصادیق هذا العنوان من الخارج.

1- کمال الدین: 484 الحدیث 4، وسائل الشیعة: 27/ 140 الحدیث 33424.

ص: 56
فقد یتمسّک لتعیینها بقوله علیه السّلام: «عون الضعیف أفضل من کلّ صدقة» (1)، فیؤخذ بعمومه، فیجوز التصرّف فی کلّ ما کان إعانة، و کذلک غیرها من العمومات.
و أنت خبیر بأنّ مثل هذه العمومات لا یقیّد شیئا إلّا فی ما إذا کان العون من آثار نفس التصرّف، بحیث یصدق علی نفس العمل.
و أمّا لو کان تحقّق هذا العنوان موقوفا علی إیجاد سبب خارجی یترتّب علیه عنوان العون، مثل ما إذا توقّف حفظ أحد علی بیع داره لیصرف ثمنه فی حوائجه، فإثبات صحّة هذا البیع لا یمکن بهذه العمومات، و ذلک لما هو المعروف و المسلّم من أنّ هذه العمومات- مثل قاعدة: «الناس مسلّطون» (2)، إلی آخره، لیست مشرّعة.
ففیما لو شکّ فی صحّة البیع- مثلا من جهة من الجهات، مثل لزوم کون الصیغة عربیّا أو صحّة بیع المنابذة- لا مجال للتمسّک بعموم قاعدة «السلطنة» فکذلک قاعدة «العون»، فبالنسبة إلی الموارد المشکوکة فی جواز التصرّف ما لم یصدق علی نفس العمل عنوان العون لا یثمر شیئا.
فعلی ذلک؛ لا عموم لفظی یتمسّک به لتعیین الصغریات و رفع الشکّ عنها، فلا محیص عن الوقوف بالقدر المتیقّن، و ما ثبت یقینا مطلوبیّة وجوده فی الخارج، إمّا من السیرة، أو من غیرها، و عدم جواز التصرّف فی غیره.

1- وسائل الشیعة: 15/ 141 الحدیث 20170.

2- عوالی اللآلی: 1/ 222 الحدیث 99.

ص: 57

الامور الحسبیّة

ثمّ إنّه فیما احرز جواز التصرّف من الامور الحسبیّة، و لکن قد عرفت أنّه یتوقّف علی إذن الفقیه، ففیما إذا تعذّر تحصیل الإذن بل الاصول أیّ شی‌ء یقتضی؟
لا إشکال فی أنّ الأصل فی مثل هذه الموارد إذا تعذّر الجزء و الشرط یقتضی سقوط التکلیف عن الباقی أیّ الأجزاء و المشروط بذاک الشرط، لظهور الأمر بالجزء أو الشرط فی الإطلاق من کونهما مطلوبا فی حال الاختیار و الاضطرار جمیعا، و لهما المدخلیّة فی تحقّق المرکّب و المشروط مطلقا.
و من البداهة أنّ مقتضی ذلک هو سقوط باقی الأجزاء عن المطلوبیّة عند تعذّر بعضها، و کذلک المشروط، بتعذّر الشرط لعدم إمکان امتثال المأمور به علی نحو ما امر به.
نعم؛ و کان مثل قاعدة «المیسور» (1) الّتی یثبت بها مطلوبیّة الباقی و لو مع عدم إمکان امتثال المأمور به بتمامه، أو احرز من الخارج مطلوبیّة وجود المشروط و لو مع فقد شرطه، لا بدّ من رفع الید عن الأصل، کما لا یخفی.
فعلی ذلک؛ إذا تعذّر تحصیل الإذن من الفقیه للتصرّفات فی الامور الحسبیّة، فما أفتی به الأصحاب من وجوب قیام عدول المؤمنین علی إیجادها و عدم سقوط التکلیف عنها من المکلّفین بالتعذّر المذکور، یستکشف ذلک من اعتمادهم علی القاعدة المذکورة، و إمّا من إحرازهم قطعیّا کون الشرط- و هو إذن

1- عوالی اللآلی: 4/ 58 الحدیث 205.

ص: 58
الفقیه- مختصّا بحال التمکّن.
إنّما الکلام فی أنّه هل یجب علی کلّ أحد من المکلّفین و ینفذ تصرّفات الجمیع، أو یختصّ بعدول المؤمنین؟
فنقول: إنّه مع قطع النظر عن الأخبار الخاصّة فی المقام، فإن کان دلیل أصل جواز التصرّف لغیر الفقیه عند فقده هو مثل روایة: «عون الضعیف أفضل من کلّ صدقة» (1) و نحوها، فلا إشکال فی الجواز علی المکلّفین من الفاسقین و العادلین، لما لها من العموم من هذه الجهة، فإنّ إعانة الضعیف إذا صدرت عن العادل خیر مطلوب، کذلک إذا صدر عن الفاسق.
ضرورة، أنّ آثار الأفعال و عناوینها لا یختلف من هذه الجهات،- کما لا یخفی- و لکن قد أوضحنا ضعف الاستدلال بذلک فی المسألة.
و أمّا لو کان الدلیل هو السیرة، فلمّا لم یکن لها عموم أو إطلاق، یجب الاکتفاء بالقدر المتیقّن منها، و هو جواز تصرّفات عدول کلّ قوم، و موثّقیهم فی الامور الّتی لا بدّ من وقوعها فی الخارج، لا غیرهم، کما لا یخفی.
فعلی هذا؛ لا ینفذ تصرّفات غیر العدول، لعدم دلیل علی صحّة تصرّفاته، هذا بحسب أدلّة أصل جواز التصرّف.
و فی المقام روایات خاصّة، نقلها الشیخ قدّس سرّه فی المکاسب (2)، یمکن استفادة الحکم منها.
منها: روایة محمّد بن إسماعیل الّتی قال علیه السّلام فی ذیلها: «إذا کان القیّم مثلک

1- وسائل الشیعة: 15/ 141 الحدیث 20170.

2- المکاسب: 3/ 564- 568.

ص: 59
و مثل عبد الحمید فلا بأس» (1).
فهذه قد احتمل شیخنا قدّس سرّه لاعتبار المماثلة فیها من جهات، ثمّ قوّی کون المناط هو العدالة (2)، و هو کذلک، لکونه القدر المتیقّن من مدلول اللفظ، خصوصا مع کون عبد الحمید محتاطا کثیرا، المستفاد ذلک من متن الحدیث، حیث احتاط فی بیع الجواری.
و لا ریب فی کونها أیضا ظاهرة فی کون المناط المذکور شرطا فی أصل جواز التصرّف و العمل، لا [من] حیث سماع قول المتصرّف و عدم تکذیبه فی ما یدّعی فی جهات التصرّف.
و منها: صحیحة علی بن رئاب المشتملة علی کون اشتراط جواز التصرّف فی أموال الصغار، هو أن یکون المباشر للأمر أمینا مراعیا للتصرّف فیما یصلحهم (3).
و منها: موثّقة اخری التی اعتبر فی جواز التصرّف کون المتصرّف ثقة (4).
و منها: صحیحة إسماعیل بن سعد، و قد اعتبر فیها العدالة (5).
و لا یخفی أنّ المراد من إطلاق الثقة فی الأخبار- کما فی غیر هذا المقام- العدالة لا مطلق الثقة، لاستبعاد کون الإمام علیه السّلام معتمدا علی شارب الخمر و نحوه من المحرّمات الشرعیّة.

1- وسائل الشیعة: 17/ 363 الحدیث 22756.

2- المکاسب: 3/ 565.

3- وسائل الشیعة: 17/ 361 الحدیث 22754، و 19/ 421 الحدیث 24878.

4- وسائل الشیعة: 19/ 422 الحدیث 24879.

5- وسائل الشیعة: 17/ 362 الحدیث 22755.

ص: 60
و بالجملة؛ المستفاد من مجموع هذه الأخبار اشتراط أن یکون المتولّی لأمر الصغار و المتصرّف فی أموال القاصرین مطلقا عادلا فی مذهبه، موثّقا فی عمله (1)، و لم یکن غبیّا، بحیث یغبن فی العمل، للزومه نقض الغرض، فیخصّص بها لو کان دلیل عام یقتضی جواز التصرّف من کلّ أحد، و لا محیص عن ذلک، لعدم قصور فی دلالتها أو سندها، کما لا یخفی.
و العجب من شیخنا قدّس سرّه کیف اعتمد علی الأدلّة العامّة فی المقام مثل قوله علیه السّلام: «عون الضعیف من أفضل الصدقة» (2) و نحوه؟!- و قد عرفت ما فیها- و ما اعتنی بهذه المخصّصات أبدا، و حملها علی سماع قول المتصرّف، فجوّز تصرّف کلّ أحد فی الامور الحسبیّة حتّی الفسّاق (3).
مع أنّک قد عرفت تمامیّة الأخبار من جمیع الجهات، و لا وجه للحمل المذکور، کما لا یخفی.
فالتحقیق فی المقام؛ ما هو المعروف و علیه المشهور، من أنّه عند عدم الفقیه القائم بامور ما أراد الشرع تعطیلها، یقوم عدول المؤمنین علیها، و أقامها.

ولایة الحاکم

ثمّ إنّه لا إشکال ظاهرا فی کون تصرّفات عدول المؤمنین فی تلک الامور إنّما هو من باب أنّه تکلیف واجب علیهم، لا من حیث أن یکون جعل منصبا لهم

1- استفادة ذلک من الأخبار مشکل، إلّا أن ینضمّ إلیها بعض المناسبات الخارجیّة، کما لا یخفی، «منه رحمه اللّه».

2- وسائل الشیعة: 15/ 141 الحدیث 20170.

3- المکاسب: 3/ 568.

ص: 61
فی ذلک، فلا مانع من مزاحمة أحدهم الآخر فی الأمر ما دام هو فی مقدّماته و لم یقع التصرّف قطعیّا، مثل البیع و الشراء و النکاح عن الآخر.
و هل یکون کذلک حال حکّام الشرع؟ بمعنی أنّه ما دام هم فی مقدّمات الامور و لم یقع التصرّف من الحاکم المباشر فیجوز للآخر تولّی الأمر، و لم یحرم علیه ذلک، إلّا إذا وقع التصرّف المقصود من البیع و نحوه، أم لا، بل بصرف مباشرة أحدهم أمر الصغار و وضع یده علی ماله- مثلا- لا یجوز تصرّف الآخرین ما دام لم یرفع الید هو عن الأمر؟
و قد بنی شیخنا قدّس سرّه المسألة علی أنّ تصرّفات الحاکم هل هو من باب أنّهم حجّة من الإمام علیه السّلام؟ فما دام أنّه یصدق علیهم هذا العنوان، یجوز لکلّ واحد منهم مباشرة الأمر مثل الأب و الجدّ؟ أو أنّهم نائب عن الإمام علیه السّلام؟
و من المعلوم أنّ لازم النیابة هو عدم جواز مزاحمة أحد النوّاب مع الآخر، حتّی فی مقدّمات العمل، لکون کلّ واحد منهم بمنزلة الإمام علیه السّلام، و لا ریب فی أنّه لا یجوز مزاحمة الإمام علیه السّلام حتّی فی مقدّمات العمل، ثمّ قوّی قدّس سرّه الوجه الثانی (1).
و لکنّک خبیر بأنّ هذا المقدار من البیان لا یفید، إذ علی الثانی أیضا یمکن أن یقال بجواز مباشرة غیر الحاکم الأوّل المتولّی للأمر، و لا یمنع الثانی عن ذلک صدق عنوان المزاحمة علیه، إذ هی أمر إضافی قائم بالطرفین، فکما أنّ الثانی مزاحم إحداثا، الأوّل أیضا مزاحم إبقاء، و المفروض کون کلّ واحد منهم نائبا، فبهذا العنوان ما دام یصدق علیه یجوز له التولّی، فأیّ ترجیح لإلزام الثانی برفع الید عن المزاحمة؟

1- المکاسب: 3/ 569- 572.

ص: 62
و أمّا بالنسبة إلی الإمام علیه السّلام نفسه، فعدم جواز مزاحمة الغیر معه و لو کان حاکما من قبله، فلأنّه بمباشرته یرتفع موضوع النیابة، و لا یمکن الدعوی بمثل ذلک فی النوّاب بأن یقال بمباشرة أحدهم یرتفع موضوع نیابة الآخرین، إذ المفروض کونهم جمیعا فی عرض واحد نائبا، فلا ترجیح للقول بأنّه لصرف وضع ید أحدهم یرتفع موضوع النیابة عن الآخر مع بقاء الموضوع بعد و عدم تمامیّة العمل.
مضافا إلی أنّه لا فرق علی ذلک بین التصرّفات المالیّة و مسألة القضاء، فأیّ وجه للالتزام بأنّه ما دام لم یصدر الحکم عن القاضی یجوز للقاضی الآخر تولّی أمر القضاء؟ مع أنّه کما یصدق علی القضاة بأنّهم حجّة، کذلک لا إشکال فی أنّهم من هذه الجهة أیضا نوّاب، لما قدّمنا من کونها غصنا من شجرة الولایة و الوصایة، و لذلک جعلت منصبا.
فعلی هذا، لا بدّ من الالتزام بأنّه من هذه الجهة عدم جواز تولّی قاض آخر إذا تولّی أحدهم قبله القضاء، ما لم یعرض السابق عنها.
فالتحقیق أن یقال: أنّ مصالح الأحکام مختلفة، ففی مثل الأموال لمّا کان الغرض من سلطنة الفقیه علی أموال الصغار و جواز تصرّفه فی مال الضعفاء هو حفظها عن التلف و عدم التفریط، بحیث استکشفنا أنّ لنظره دخلا فیها علی نحو صرف الوجود، بمعنی: أنّه لصرف وضع ید فقیه علی مال القاصر یحصل الغرض، حتّی لو کان ذلک قابلا لمزاحمته فقیها آخر لیلزم نقض الغرض، بل اختلال النظام و ینتهی الأمر إلی تلف مال الصغیر و مثله من القاصرین.
فلا بدّ من الالتزام فی الأموال بعدم جواز مزاحمة الحاکم الأوّل المتصرّف

ص: 63
فی المال حاکم آخر، فلیس فیها دخل نظر الحاکم علی نحو الطبیعة الساریة قطعا، بل إذا وضع الفقیه یده علی المال و لو لم یتصرّف فیها قطعیّا، بمعنی: أنّه لم یقع النقل و الانتقال بتصرّفه- مثلا- بعد، و لکن یکفی لمنع الحاکم الآخر و حرمة مزاحمته وضع یده علی المال، و وقوع المال تحت یده، و هذا بخلاف الأفعال مثل القضاء، فإنّه لا تنافی أبدا بین أن یکون أحد الحاکمین متولّیا لأمر القضاء و مقدّماته و یقع أصل التحکیم عن الحاکم الآخر؛ لعدم لزوم المحاذیر المتقدّمة، کما لا یخفی.
فبذلک؛ یمکن الالتزام بالفرق بین شأن الفقیه هذا و شأنه الآخر من قبیل التصرّفات المالیّة، لما عرفت ممّا هو المرتکز.
و الظاهر؛ أنّ شیخنا قدّس سرّه لمّا کان الارتکاز المذکور منظور نظره، نزّل الأدلّة الشرعیّة علیه أیضا بالالتزام بعنوان النیابة و نحوها، فلا تغفل!
أقول: ما أفاده- دام ظلّه- یتوقّف علی استخراج المناط المذکور قطعیّا حتّی ینزّل الأدلّة اللفظیّة علیه، مضافا إلی أنّه لو تمّ ما ذکر لا بدّ من القول بمثله فی عدول المؤمنین إذا انتهی الأمر إلیهم، فیقال بأنّه لا یجوز مزاحمة أحدهم الآخر ما دام المتصرّف مباشرا للأمر للزوم الاختلال المذکور أیضا بالمزاحمة، مع أنّهم لم یلتزموا به، إلّا أن یقال بالخروج عمّا تقتضیه القاعدة فیهم للإجماع، فتأمّل!

إذن الحاکم فی القضاء

ثمّ إنّه قد خرجنا عن طور البحث، و وقع جملة من الکلام فی أحکام الولایة فی خلال البحث استطرادا، فلنرجع إلی ما کنّا فیه و هو مسألة جواز قضاء

ص: 64
المقلّد بأن یأذن له الحاکم فی ذلک.
فنقول: فإن التزمنا بأنّ للحاکم یکون المرتبة الثالثة للولایة، فلا إشکال فی عدم جواز إذنه له، لما عرفت أنّ المرتبة الثالثة من الولایة هی الولایة علی الامور الّتی احرزت مطلوبیّة تحقّقها فی الخارج، و عدم رضاء الشارع بتعطیلها قطعیّا، و هی المسمّی بالامور الحسبیّة.
و من البداهة أنّه ما احرز ذلک فی مسألة القضاء، بمعنی: أنّه لم یثبت کونها من الامور الحسبیّة، بل یحتمل جدّا کونها مطلوبا من شخص خاصّ.
و أمّا إن قلنا بثبوت الولایة للحاکم بمعناها الثانی- کما قوّیناه- فأیضا لا یمکن القول بجواز إذنه المقلّد فی القضاء، إذ و لو أثبتنا له الولایة النوعیّة، و لکن ذلک لا یفید فی جواز إذنه له فی ذلک، إذ یحتمل القصور فی ناحیة المقلّد، و عدم کونه قابلا لتولیة أمر القضاء، لأنّ قابلیّة الطرف لمباشرة الأمر لا ربط له بشأن الحاکم، کما أنّ عمومات أدلّة الوکالة- مثلا- لا یثبت کون کلّ أمر قابلا للتوکیل فیه أو کلّ شخص قابلا للوکالة، بل لا بدّ فی إحرازهما من الخارج، فکذلک مسألة جواز قضاء المقلّد لا بدّ من إحراز کونه قابلا لتولیة هذا الأمر.
و قد عرفت أنّ ما یستفاد من أدلّة القضاء هو عکس ذلک، لأنّه أشترط فیها کون مباشرة هذا الأمر ناظرا فی الحلال و الحرام.
مع أنّه لم یثبت أیضا عند العرف، و لم یحرز أن یکون من بناء العقلاء تولّی کلّ أحد أمر القضاء، حتّی یتمسّک بعدم الردع من حیث جواز النیابة و مباشرته المقلّد وکالة عن الفقیه، بأن یقال بأنّه و إن لم تشمل الأدلّة العامّة للمقلّد حتّی یجوز مباشرته الأمر استقلالا، و لکن یصحّ مباشرته نیابة، لأنّه یثبت من بناء

ص: 65
العقلاء کون هذا الأمر قابلا لأن یصدر من کلّ أحد، فیکون أمرا قابلا للنیابة، فیجعله الحاکم نائبا، فهو قاض من طرفه لا من ناحیة الشرع.
و لکن قد أوضحنا سابقا دفع هذا التوهّم أیضا، و قلنا بأنّ ما یثبت من استقرار بناء العقلاء کون تولّی أمر القضاء من شئون أشخاص خاصّة، و لیس کلّ أحد قابلا لتولیة هذا الأمر.
هذا کلّه؛ فی نفس تولّی أمر القضاء، و هل یکون القضاء من حیث التحکیم و فصل الخصومة قابلا للنیابة و التوکیل أم لا؟ بأن یکون الفقیه مباشرا بنفسه لجمیع مقدّمات القضاء إلّا فی التحکیم الّذی قد یتحقّق بالفعل، بأن یأخذ مال المدّعی من المنکر و یعطیه بید المدّعی، و إمّا بالقول، بأن یقول: حکمت و قضیت، أم لا یجوز ذلک؟
و هذه المسألة مبنیّة علی أنّ هذا المعنی یکون من الامور التسبیبیّة الّتی یمکن أن تستند إلی الغیر بسبب قصد وقوعها عنه أم لا.
توضیح ذلک: هو أنّه لا خفاء فی أنّ الأفعال علی قسمین:
منها: خارجیّة محضة، لیست قابلة للنیابة، مثل الأکل و الشرب (1) و الضرب و نحوها، فإنّ مثل هذه الامور لا أثر لها إلّا للمباشر، و لم یجر دأب العقلاء فیها إعمالها بقصد النیابة عن الغیر.
و منها: خلاف ذلک، مثل البیع الّذی هو حقیقة عبارة عن النقل و الانتقال، و کذلک الطلاق و النکاح و نحوها ممّا لیس بمباشریّ، بل هی أمور اعتباریة

1- و صحّة إضافتها إلی غیر و لو بعنوان التسبیب یتوقّف علی استناده إلی غیر و لو بالکراهة و إجباره إیّاه، «منه رحمه اللّه».

ص: 66
خارجة للمحمول، فیمکن قصد النیابة عن الغیر فیها حتّی یستند حقیقة إلی الغیر المقصود به، و یکون استناده إلی النائب بالعرض و المجاز لإیجاده سببه.
مثلا: لو وکّل زید عمرا فی بیع داره فإجراء الصیغة و إن کان صادرا عن عمرو، لکن لمّا قصد هذا المعنی نیابة عن زید فلذلک نری بالوجدان أنّه یستند البیع حقیقة إلیه، مع عدم کونه مباشرا لإیجاد سببه، و کذلک مثل الطلاق، فإنّ الوکیل یجری الصیغة و یوجد سببه، مع ذلک یستند الفعل إلی الموکّل، و یقال:
زید طلّق زوجته، و هکذا غیره من الامور التسبیبیّة.
و بالجملة؛ فکلّ فعل کذلک، أی یکون من الخارج المحمول الّذی لیس مناط استناده إلی الشخص کونه مباشرا لإیجاد سببه، بل بسبب قصد الإیجاد من قبله، و لو کان موجد سببه الغیر، یستند ذلک الفعل إلی من قصد له یکون قابلا للتوکیل و النیابة، و جرت سیرة العقلاء علیها أیضا.
و أمّا ما لیس کذلک، بل کان من الأفعال الخارجیّة و المحمولات بالضمیمة الّتی لیست قابلة للاستناد إلّا إلی الصادر منها مثل نفس الصیغة و الإنشاء، فلیست قابلة للتوکیل، و لا یسمّی تلک الامور بالأفعال التسبیبیّة، بل هی مباشریّة محضة.
فعلی ذلک؛ لو کان المراد بالقضاء الحقیقی هو فصل الخصومة لا نفس الإنشاء و التحکیم اللذین هما فعل مباشریّ محض مثل سائر عناوین المعاملات، فلمّا یتحقّق الموضوع العرفی لما هو القابل للنیابة، فلمّا یصدق علی هذا فعل المقلّد- الّذی حکم نیابة عن الفقیه- عنوان أنّه حکم الفقیه بحکمنا بعنایة التنزیل؛ لفرض کون المقلّد بدنا تنزیلیّا للفقیه، فالمقلّد و إن کان مباشرا

ص: 67
للسبب إلّا أنّ القضاء الّذی هو الأثر لهذا السبب أثر اعتباری یستند إلی الفقیه، فتشمله أدلّة الوکالة و عمومات النیابة.
و علی فرض کونها قاصرة بمقدّمات عدم الردع یثبت المطلوب، لما عرفت من تحقّق ما هو المناط عند العرف، لصحّة التوکیل فیه، فلا قصور لشمول أدلّة القضاء لعمل المقلّد، لکونه حکما شرعیّا للمجتهد، فینفذ هذا الحکم و یترتّب علیه جمیع آثار الحکم بالحقّ، و لا یستند إلی المقلّد إلّا بالمجاز، لکونه موجدا لسبب الحکم، کما فی سائر أسباب الأفعال الاعتباریّة.
فلا یتوهّم أنّه یصدق «رجل قضی بالحقّ و هو لا یعلم» (1)، و هذا بخلاف مثل سماع الشاهد و تقریر دعوی المدّعی و غیرهما ممّا هی من المقدّمات و المحمولات بالضمیمة الّتی لیست قابلة للنیابة، فتدبّر!
ثمّ إنّه؛ هل یجوز للحاکم تفویض سائر الامور إلی المقلّد غیر القضاء، مثل أن یسلّطه علی أموال الصغار و نحوه، أم لا یجوز ذلک؟
و الظاهر؛ أنّه بعنوان التوکیل الّذی یعبّر عنه بالاستخلاف لا إشکال فیه، و إنّما الکلام فی إعطائه المنصب و جعله ولیّا، الّذی یعبّر عنه بالقیّم.
و تحقیق ذلک هو أنّه لو لم نلتزم منصبا للحاکم سوی کونه ولیّا فی الامور الحسبیّة- الّتی قد عرفت أنّه مطلوب وجودها فی الخارج و قابلة لأن یباشرها کلّ أحد، إلّا أنّه لا بدّ و أن یکون بإذن الفقیه- فلا إشکال فی جواز تولّی المقلّد لتلک الامور بجعل الحاکم له قیّما، إذ المفروض کون العمل قابلا لأن یباشره المقلّد بنفسه، و المانع هو کونه موقوفا علی إذن الحاکم، فإذا جعله الحاکم قیّما

1- وسائل الشیعة: 27/ 22 الحدیث 33105.

ص: 68
فیرتفع المانع أیضا، لحصول الإذن.
و أمّا لو أثبتنا له الولایة النوعیّة، و کان الأمر المحوّل إلی المقلّد من الامور النوعیّة، فلا إشکال فی جواز ذلک أیضا، إذا لم یکن ذاک الأمر ممّا یحتمل کونه وظیفة شخص خاصّ، لکون المفروض کون الحاکم ولیّا، و من شئون الوالی و الحاکم إعطاء المنصب و تفویض الأمر إلی کلّ من یری المصلحة له و لنفسه و للنوع، و لا مانع من ذلک سوی الاحتمال المذکور، و المفروض عدمه.
ثمّ إنّ من لوازم إعطاء المنصب هو ثبوت ذلک لصاحبه ما دام حیّا، و لا ینعزل إلّا أن یعزله الحاکم، و کذلک لا ینعزل بموت الحاکم، کما هو المسلّم عندهم من عدم انعزال الولاة المنصوبین من قبل الإمام بموت الإمام الأوّل، و لا یحتاج إلی أن ینصبه الإمام الثانی، کما أنّ بناء العرف علی ذلک أیضا.
و هذا بخلاف عنوان الاستخلاف و النیابة، فلا کلام فی أنّه بموت المنوب عنه ینعزل الوکیل، لکونه بمنزلة البدن التنزیلی، فإذا ذهب المنزّل علیه فینعزل ما نزّل منزلته قهرا.

نصب القیّم

ثمّ إنّه قد یشکّ فی ذلک، بمعنی أنّه لا یعلم المأذون من قبل الحاکم لمیّت الآن هل هو ذو منصب، و عنوانه عنوان القیّم، أم وکیل و نائب حتّی یکون منعزلا بموته؟ فالأصل فی المسألة أیّ شی‌ء یقتضی؟
و الظاهر أنّه لا إشکال فی استصحاب بقاء السلطنة الجامعة بین القیّم و النائب إلی بعد الموت، فیحکم بعدم انعزال المباشر للأمر المأذون فیه، کما فی

ص: 69
کلّی الاستصحابات الّتی یکون من هذا القبیل، و إن کان الشکّ فی المقتضی فی المقام، و لکن لمّا کان التحقیق جواز الاستصحاب فی الشکّ فی المقتضی أیضا فلا مانع من الاستصحاب المذکور، مثل استصحاب الحیوان الکلّی المردّد بین الحیوانین المقطوع عدم بقاء أحدهما لو کان هو المستصحب.
و بالجملة؛ لا مانع من استصحاب الجامع و ترتیب آثاره، فیحکم بعدم انعزال المأذون المذکور بموت الحاکم.

[الصلح بالحلف]

فرع:
هل للمقلّد إیقاع الصلح بین المتداعیین بالحلف، بأن یصالح المدّعی المنکر بیمین أحدهما أم لا؟
لا یخفی؛ أنّ جواز ذلک موقوف أوّلا علی قابلیّة وقوع مثل هذا الصلح و صحّته فی نفسه، و هو یتوقّف أوّلا علی أن لا یکون مرجع صلح الدعوی إلی ما یلزم منه محذور، مثل أن یکون المراد بصلح الدعوی إسقاطه، إذ الدعوی من شئون السلطنة، فلمّا انقطعت سلطنته عن المال و لم تصل یده به فبقی له، هذا حکمها و لوازمها.
فلیس الدعوی یکون قابلا للإسقاط، أو یکون المراد به عدم السلطنة علی الدعوی، فهو أیضا یوجب بطلان الصلح؛ لکونه مخالفا للشرع، مثل اشتراط الحکم المخالف للکتاب و السنّة الّذی کان منه اشتراط عدم السلطنة علی المال، و قد حکمنا ببطلانه فی بحث الخیار.

ص: 70
فالصحیح منه أن یکون الغرض من صلح الدعوی الصلح علی ترکه، فإنّه لا محذور فیه، لعدم کونه رفعا للحکم الشرعی، بل هو الالتزام باختیار أحد طرفی الأمر الاختیاری، مثل اشتراط ترک التصرّف فی المال فی زمان مخصوص، و قد بنینا علی صحّته لکونه مثل ذلک.
هذا بالنسبة إلی أحد طرفی المصالحة، ثمّ لا بدّ أن یکون طرفه الآخر أیضا- و هو الحلف- علی نحو مشروع.
توضیح ذلک هو: أنّ یمین أحد المتداعیین علی وجوه: إذ الحالف؛
إمّا أن یکون معتقدا صدق الحلف، و فی الحقیقة و الواقع أیضا صادق، و المقلّد أیضا عالم بذلک؛
و إمّا أن یکون کاذبا فی الحلف و فی نفس الأمر أیضا الحلف کذب، و المقلّد الموقع للصلح عالم بالحال؛
و إمّا أن یکون الحالف معتقدا صدقه و هو خلاف الواقع؛
و إمّا أن یکون عکس ذلک.

الصلح علی الیمین

أمّا فی الصورة الاولی؛ فالظاهر أنّه لا إشکال فی صحّة الصلح، لکونه واقعا علی أمر مشروع، و الیمین و إن لم یکن أمرا مالیّا بنفسه، و لکن لا إشکال فی أنّ لها اعتبار المالیّة و منظور لنظر العقلاء من هذه الجهة.
و أمّا فی الصورة الثانیة؛ فلا إشکال فی بطلان الصلح لو قلنا بعدم کون حرمة الیمین الکاذبة حکما تعبّدیّا للشارع، بل هو إرشاد إلی عدم المالیّة لمثل

ص: 71
هذا الحلف المستفاد من مثل قوله علیه السّلام: «إنّ اللّه [تعالی] إذا حرّم شیئا حرّم ثمنه» (1)، فیکون المراد منه أنّ العقلاء لا یعتبرون المالیّة لما هو محرّم شرعا، أو یکون المراد تخطئتهم فی ذلک و لو أنّهم یعتبرون المالیّة للمحرّم.
و أمّا لو قلنا بأنّ تحریم الحلف الکاذب حکم تعبّدیّ محض، ففیه إشکال.
و أمّا فی الصورة الثالثة؛ فالحکم مبنیّ علی أن یکون المراد من قوله علیه السّلام:
«إنّ اللّه [تعالی] إذا حرّم شیئا حرّم ثمنه» التحریم الواقعی، فعلیه لا وجه لصحّة الصلح، لما عرفت فی الصورة الاولی.
و أمّا لو قلنا بکون المراد هو الحرمة الظاهریّة، فالظاهر أنّه من الصحّة.
و أمّا فی الصورة الرابعة؛ الّتی یعلم المقلّد المصلح أنّ الحالف معتقد بکذب حلفه مع کون الحلف صدقا فی نفس الأمر، فالحکم أیضا یختلف علی المبنی، و هو کون التجرّی موجبا لقبح الفعل و مسریا من الفاعل إلیه أیضا، أم لا بل یکون الفعل علی حسن نفسه باقیا و القبح منحصرا بالفاعل.
فعلی الأوّل؛ فتدخل المسألة فی الکبری الکلّی، و هو أنّه «إنّ اللّه [تعالی] إذا حرّم شیئا حرّم ثمنه»، فیکون حکمها حکم الصورة الثانیة.
و أمّا علی الثانی؛ فحکمها حکم الصورة الاولی، لأنّه إذا بنی علی عدم حرمة الفعل فلمّا یصحّ أرکان الصلح فهو بنفسه یصحّ، فیجوز للمقدم علی إیقاع الصلح فعله ذلک، بخلاف الصورة السابقة.
هذا؛ و إنّما الکلام فیما لو جهل الحال و لم یعلم بصدق الحلف فی نفسه أو کذبه، فهل یصلح للمقلّد الموقع الإقدام علیه، و یصحّ الصلح فی نفسه، أم لا؟

1- عوالی اللآلی: 2/ 328 الحدیث 33، و 3/ 472 الحدیث 48.

ص: 72
فالتحقیق أنّه: إن قلنا بجریان أصالة صحّة فعل المسلم فی المقام فالصلح جائز، و أمّا إن منع عن جریانها بلحاظ أنّ موقع جریان هذه القاعدة إنّما هو فیما إذا احرز عنوان الفعل و موضوعه، و شکّ فیه من الجهات الخارجیّة، و أمّا ما لم یحرز فلا مقتضی لجریانها.
ففی المقام أیضا لمّا کان الشکّ فی أصل تحقّق العنوان و هو الصلح، إذ الصلح إنّما یصدق إذا کان لمتعلّقه اعتبار المالیّة عند العقلاء، و أمّا لو لم یحرز ذلک و شکّ فی أنّ اعتبار المالیّة لمطلق الیمین أو الیمین الصادق، بحیث احتملنا أن لا تکون لغیر الیمین المحرز صدقه اعتبار المالیّة أصلا، فعلی ذلک یکون الشکّ فی أصل تحقّق عنوان الصلح لا فی قیوده أو الشروط الخارجة، و من المعلوم أنّه لا سبیل لإحراز العنوان بأصالة الصحّة.
و هذا نظیر ما أفاده شیخنا قدّس سرّه فی مسألة ما لو باشر الفاسق امور الصغار و باع ماله- مثلا- هل لنا معاملة البیع الصحیح معه إذا شککنا فی کون بیعه عن صلاح أو عدمه، بإجراء أصالة الصحّة فی عمله أم لا؟
فاستشکل قدّس سرّه فی جریان أصالة الصحّة و ترتیب آثار الصحّة علی بیعه (1)، لما ذکرنا من الشکّ فی تحقّق أصل العنوان الّذی یترتّب علیه الآثار، و هو البیع عن صلاح لا البیع الّذی احرز صحّته و لو بالأصل، فتأمّل!
هذا مجمل القول فی شرائط القاضی الّتی یستفاد من الأدلّة اعتبارها، أمّا غیرها- مثل الحریّة و البصیرة و عدم الأخرسیّة و کذلک الأعلمیّة- فلم یقم علیها دلیل معتبر، بل یمکن استفادة عدم اعتبارها من إطلاق بعض الأدلّة.

1- فرائد الاصول: 2/ 32- 36.

ص: 73
أقول: أمّا مسألة اشتراط الأعلمیّة، فیمکن استفادتها من المقبولة (1)، خصوصا إذا کان نزاع المتخاصمین من جهة شبهة حکمیّة، کما لو اختلفنا فی کون منجّزات المریض من الأصل أو الثلث، و کان کلاهما مجتهدین أو مقلّدین مع اختلاف فتوی مقلّدهما، أو کان أحدهما مجتهدا و الآخر مقلّدا، و ذلک لقوله علیه السّلام فیها: «فالحکم ما حکم به أفقههما» (2) فمن عدم اعتنائه علیه السّلام بغیر الأفقه یستکشف اعتبار الأعلمیّة (3).

1- وسائل الشیعة: 27/ 106 الحدیث 33334.

2- مرّ آنفا.

3- و لکن جلّ أدلّة الباب مطلق، بمعنی: أنّ مفادها الرجوع إلی الحاکم الحاوی للشرائط و بلا اشتراط الأعلمیّة فیه، و أمّا المشتمل علیه- من حیث کون الحکم النافذ هو حکم الأفقه- المقبولة فقط.

ص: 74
و أمّا سائر الشروط، فیمکن إثباتها من جهة الأصل فی المسألة، لأنّ الشکّ فیها یرجع إلی الشکّ فی القابلیّة، و الأصل عدمها، مع أنّک عرفت أنّ الأصل فی الباب هو عدم النفوذ.
و لا یتوهّم أنّ الشکّ فی بعضها لمّا کان من جهة المانع الخارجی مثل الرقّیّة فیرتفع ذلک بإذن المولی، إذ الشکّ فیها لیس من هذه الجهة فقط، بل إنّما هو من حیث القابلیّة أیضا.
و أمّا إثبات عدم اعتبار هذه الشروط المشکوکة من إطلاق بعض الأدلّة، فالإنصاف عدم إمکانه؛ لعدم وجود إطلاق قویّ یستفاد منه ذلک، مع إمکان دعوی انصراف إطلاقات الباب قویّا إلی حاوی هذه الشروط، کما لا یخفی.

ص: 75

الفصل الثانی: فی أنّه لا یجوز العدول عن الحاکم الجامع للشرائط إلی فاقدها

اشارة

فنقول: لا خلاف فی أنّه لا یجوز التحاکم إلی قضاة الجور فی حال الاختیار، و یدلّ علیه الروایات المستفیضة (1)، مضافا إلی الإجماع، فما یأخذه بحکمهم یکون حراما.
إنّما البحث فی الرجوع إلیهم عند الاضطرار؛ لما یتوجّه إلیه الضرر مع عدم التحاکم إلیهم.
لا إشکال فی أنّه لیس مطلق الضرر مسوّغا لجواز الترافع إلیهم، بل المسوّغ منه ما یکون حرجیّا؛ لما حقّقنا فی باب الغصب من أنّ قاعدة الضرر ما لم یصل إلی حدّ الحرج لیست قابلة للتحکیم علی أدلّة الأحکام، و لا یرتفع بها التکالیف (2)، کما یظهر من کلمات شیخنا قدّس سرّه أیضا، من أنّ بسبب الإکراه یرتفع الحکم الوضعی دون التکلیفی (3) فی الجملة، کما أنّ بالاضطرار یرتفع التکلیف دون الوضع (4).
ثمّ إنّ الفاقد للوصف إمّا أن یکون لأنّه عامیّ، أو إمامیّ و فاقد لسائر

1- وسائل الشیعة: 27/ 11 الباب 1 من أبواب صفات القاضی و ما یجوز أن یقضی به.

2- کتاب الغصب (الرسائل الفقهیّة): 93 و 94.

3- کذا؛ و الصحیح: یرتفع الحکم التکلیفی دون الوضعی. بقرینة تشبیهه قدّس سرّه بالاضطرار.

4- فرائد الاصول: 2/ 33- 36.

ص: 76
الأوصاف من العدالة و الاجتهاد و العقل و غیرها، و الرجوع إلیهم إمّا هو مع الاختیار و عدم الانحصار، أو مع الاضطرار و عدم إمکان الرجوع إلی غیرهم، فنقول: إنّه ینبغی تنقیح ما یقتضیه الأصل الأوّلی فی ذلک مع قطع النظر عن الأدلّة الخاصّة.
لا ریب فی أنّ الأصل فی فاقد الأوصاف حرمة مباشرته لأمر القضاء بعد الاتّفاق علی کونه منصبا لجامع الأوصاف، فیحرم علی غیره التلبّس به؛ لدخوله فی القسم الثالث فی قوله علیه السّلام: «هذا مجلس لا یجلسه [إلّا] نبیّ أو وصیّ [نبیّ] أو شقیّ» (1).
ثمّ إنّ حرمته علیه هل یوجب حرمة حضور المتخاصمین للترافع عنده، أم لا؟
الظاهر؛ أنّه لا موجب للحکم بحرمة فعلهم علی حسب القاعدة، إلّا بدعوی صدق عنوان الإعانة علی عملهم و صیرورته من مقدّمات الحرام، و لکن یمکن منع ذلک.
توضیحه: أنّه قد قسّمنا فی محلّه أنّ الأفعال الّتی بها یتوسّل إلی الحرام، و تصیر من مقدّماته، علی أقسام ثلاثة:
منها: ما لا یصدق علیه عنوان الإعانة، و لو قصد بها التوصّل إلی الحرام، مثل من یعمل دارا لأن یصیر فی وقت مبیع الخمر، أو یغرس شجرا لأن یصیر عوده فی زمان طنبورا.
ففی مثل هذه الامور لکثرة بعد المقدّمات عن ذی المقدّمة لا یصدق علیها

1- وسائل الشیعة: 27/ 17 الحدیث 33091، و ما بین المعقوفتین أثبتناه من المصدر.

ص: 77
الإعانة، و لو قصد بها تحقّق الحرام.
و منها: ما لیس کذلک، بل یصدق علیها الإعانة بشرط کونها مقرونة بقصد التوصّل إلی الحرام، کالمقدّمات القریبة للأفعال، مثل البیع لمن یعمل خمرا، و نحوه.
و منها: ما یصدق علیها ذلک، و لو لم یقصد التوصّل، مثل إعطاء السیف بید من تهیّأ لقتل غیره، فإنّه فی مثل ذلک یصدق الإعانة عرفا فی القتل، و لو لم یکن المعین قاصدا لتوصّل القاتل بقصده، بل لشدّة قرب المقدّمة و کونها بمنزلة جزء الأخیر للعلّة التامّة یصدق علیها الإعانة.
ثمّ لا ریب أنّ القضاء و الترافع عند غیر أهله لیس من القسم الأوّل، بل أمره دائر بین القسمین الأخیرین، و لا یخفی أیضا بعد کونه من القسم الأخیر أیضا، فیتعیّن کونه من الثانی، فإذا صار من القسم الثانی فیدور أمر حرمة فعله مدار قصده الإعانة، و إلّا فبصرف اختیاره- و لو مع عدم الانحصار (1)- الترافع عند فاقد الوصف لا یصدق علی عمله ذلک الاعانة علی الحرام ما لم یقصد توصّل القاضی بعرضه، لإمکان أن یکون قاصدا تحقّق غرض نفسه، بلا أن یکون قاصدا لخصوصیّة حکومة هذا القاضی الفاقد للشرائط.
فلیس اختیاره لشخص هذا القاضی عین قصد توصّله بالحرام، فیمکن أن لا یکون قاصدا للخصوصیّة أصلا، بل کان توجّه قصده إلی الجامع، و هو إثبات حقّه و استیفائه الممکن، لأن یتحقّق بالترافع عند هذا الحاکم و غیره من الحاوی

1- أی و لو مع عدم دعوة ضرورة علی الحضور عنده و إمکان توصّله بعرضه بالحضور عند غیره، «منه رحمه اللّه».

ص: 78
للشرائط، فیصیر مقارنة الخصوصیّة لما قصد من الجامع من لوازم وجوده، لا من مقدّماته حتّی یصدق کونها مقصودا تبعا، بل یکون مقارنة تحقّق الجامع للخصوصیّة، لعدم قابلیّة المحلّ لتحقّقه بغیرها، لا لکونه مقصودا، إذ المفروض عدم تعلّق قصده إلّا التوصّل بحقّه و هو الجامع الممکن التحقّق بهذه المقدّمة و غیرها، و لا ملازمة بین قصد الجامع و قصد الخصوصیّة؛
کما یکون کذلک فی باب الاطاعة و امتثال أوامر الموالی، فإنّه لمّا لم یتعلّق إرادتهم و طلبهم إلّا بالجامع القابل للتحقّق فی کلّ واحد من المصادیق المتعدّدة، مثل طلبهم الماء، و لا یمکن أن تتعلّق إرادة العبد عند الامتثال إلّا بما تعلّقت به إرادة المولی و هو الجامع، مع أنّه لا یمکن امتثال المراد إلّا فی ضمن إحدی الخصوصیّات.
فکما أنّ فیها لا ملازمة بین قصد امتثال الجامع مع عدم إمکان انفکاکه عن الخصوصیّة و قصدها (1). فکذلک فی ما نحن فیه لا ملازمة أصلا بین قصد تحقّق الجامع المراد، و قصد الخصوصیّة.
أقول: لا یخفی فیما أفاده- دام ظله- إذ لا یعقل انفکاک الفعل عن القصد به، فاختیاره خصوص هذا القاضی لا بدّ أن یکون عن قصد حتّی یصدق کون الفعل اختیاریّا.
و أمّا فی مسألة امتثال التکالیف فعدم قصد المکلّف خصوص فرد من حیث الامتثال لا ینافی کونه قاصدا لخصوص الفرد و اختیار شخص خاصّ من المصادیق و لو لأن یحصل الامتثال به.

1- بل الخصوصیّة من لوازم وجود الجامع و مقارناته، فتأمّل! «منه رحمه اللّه».

ص: 79

[قضاء] فاقد الشرائط

و لکن الّذی یسهّل الخطب أنّه لا ملازمة بین قصد الخصوصیّة و اختیاره فرد خاصّ و صدق الإعانة، إذ صدقها موقوف علی أن یکون قصد المتخاصمین توصّل القاضی الفاقد للشرائط بغرضه الحرام، و أمّا مع عدم قصدهما ذلک و لو کان قاصدا فی اختیاره شخص هذا القاضی، و لحاظه فیه الخصوصیّة لا یلازم کون مقصوده توصّله بغرضه ما لم یقصده بخصوصه.
و المفروض؛ أنّ المقام لیس أیضا ممّا یتحقّق عنوان الإعانة بصرف إیجاد المقدّمة و لو مع عدم قصده الإعانة، فافهم! فلذلک یمکن منع صدق الإعانة علی المتنازع فیه.
إلّا أن یقال: بأنّ قصد توصّله بغرضه سبب تحکیم الفاقد للوصف هو ملازم لقصد توصّل الفاقد بغرضه المحرّم و هو التحکیم، و هذا یصیر مثل من أعطی کأسا من الخمر لأحد یشرب فیردّ إلیه مبلغا من المال، فلا یمکن إنکار أنّ قصده بأخذ الفلوس لیس ملازما لقصده توصّل الشارب بعمله الحرام.
و لیس المقام من قبیل بیع العنب لیعمل خمرا، لأنّ هذا اشتراؤه لیس عملا محرّما فی نفسه، بل تخمیره حرام، بخلاف المقام، فإنّ التحکیم بنفسه هو فعل الحرام.
هذا؛ ثمّ قال- دام ظلّه-: نعم؛ یمکن إثبات حرمة فعل المتخاصمین و حضورهم للترافع عند غیر أهله بدعوی الملازمة العرفیّة، لأنّه بعد تحریم الشارع فعله و قضاءه، مع کون هذا المعنی أمرا إضافیّا قائما بالطرفین، إذ لو لا

ص: 80
حضور المتخاصمین للتحاکم عنده لم یقع عنه التحکیم المحرّم، فلذلک یری العرف التلازم بین حرمة عمله و عملهم و الحضور للترافع عنده، کما ادّعیت هذه الملازمة بین آیة «الکتمان» (1)فرائد الاصول: 1/ 288.
(2) و وجوب قبول الناس إخبار النساء بما خلق اللّه فی أرحامهنّ (3)، فکذلک فی المقام عین هذه الملازمة، بل أشدّها متحقّقة، فینطبق لذلک علی عمل المتخاصمین عنوان الحرمة لکون فعلهم مقدّمة للحرام و ملازمة معه.
فمن هذه الجهة یمکن دعوی کون مقتضی القاعدة حرمة الحضور للترافع عند غیر أهله، أعمّ من أن یکون عامیّا، أو إمامیّا فاقدا للوصف، فلا تغفل!
و أمّا مقتضی الأدلّة الخاصّة فی المقام فنقول: إنّ روایات الباب الّتی هی العمدة؛
منها: المقبولة (4)؛ و منها: حدیث أبی خدیجة (5)، و منها: حدیث داود بن حصین (6).
فالمستفاد من مجموعها بعد ردّ الناس عن الرجوع إلی قضاة الجور، ثمّ تعیین الرجوع إلی غیرهم من الّذین حاوین للشرائط الناطقة بها الأخبار، هو حرمة الرجوع إلی غیرهم خصوصا، نظرا إلی الروایة المشتملة علی قوله علیه السّلام:

1- البقرة
2- : 283.

3- فرائد الاصول: 1/ 288.

4- وسائل الشیعة: 27/ 106 الحدیث 33334.

5- وسائل الشیعة: 27/ 13 الحدیث 33083.

6- وسائل الشیعة: 27/ 119 الحدیث 33366، نقله بالمعنی.

ص: 81
«إیّاکم أن تتحاکموا إلی هؤلاء الفسّاق» (1).
إذ جعل هذا العنوان فی حیّز الحکم یدلّ علی کون المناط فی المانعیّة و تحقّق الحرمة هو مطلق صفة الفسق، و عدم جواز الرجوع إلی کلّ من لیس أهلا للقضاء، و لا یضرّ بذلک تطبیق الإمام علیه السّلام هذا العنوان علی خصوص قضاة العامّة، فیوجب تخصّص العنوان، لأنّ الظاهر کون نفس العنوان المأخوذ فی حیّز الحکم دخیلا فیه، کما أوضحنا ذلک سابقا، و استفدنا اشتراط العدالة فی القاضی من مضمون هذه الروایة.
و بالجملة؛ الّذی یستفاد من مجموع أخبار الباب المشتملة علی ذکر الحدود و الشرائط کونها مطلقة من هذه الجهة، کما یدلّ علیها قوله علیه السّلام مخاطبا لشریح: «هذا مجلس لا یجلسه [إلّا] نبیّ أو وصیّ [نبیّ] أو شقیّ» (2).
و لا ریب أنّ الخارج من هذا العامّ، الّذین یثبت لهم الإذن هم نوّاب الإمام علیه السّلام الجامعین للشرائط، فغیرهم مطلقا یدخل فی القسم الثالث، کما لا یخفی.
فلا مجال لدعوی انصراف هذه الأدلّة إلی قضاة العامّة، لکونهم هم المتلبّسون بأمر القضاء فی عصر الأئمّة علیهم السّلام غالبا.
و کذلک لا إشکال فی إطلاق هذه الأخبار من حیث حال الاختیار و الاضطرار، و هکذا من حیث کون طرفی الترافع کلیهما من الشیعة، أو أحدهما من العامّة، فإنّ قوله علیه السّلام: «إیّاکم» عامّ یشمل الأشخاص فی جمیع الصور،

1- وسائل الشیعة: 27/ 139 الحدیث 33421، مع اختلاف.

2- وسائل الشیعة: 27/ 17 الحدیث 33091، و ما بین المعقوفتین أثبتناه من المصدر.

ص: 82
و هکذا من حیث کون الحقّ المتنازع فیه عینا أو دینا.
فالّذی یدلّ علیه ظاهر هذه الأخبار کون الترافع فی جمیع الصور حراما، و ما یأخذه و یستنقذه بحکمهم سحتا، و لکن مقتضی القاعدة الخروج عن هذا الإطلاق بالنسبة إلی العین، إذ لا إشکال فی أنّه لا یعارض قاعدة السلطنة شی‌ء ما دام مقتضیها موجودا.
و من المعلوم؛ أنّ وضع الغیر یده علی مال الشخص إذا کان عن غیر استحقاق لا یوجب حجره عن ماله، فحینئذ بعد رفع یده- و لو عن غیر طریق مشروع- فله التصرّف فی ماله کیف شاء بمقتضی سلطنته.
و أمّا بالنسبة إلی الدین؛ فلمّا لم یکن له سلطنة بالنسبة إلی شخص ما یستنقذه بل تملّکه له یحتاج إلی أداء صاحبه و قبض المدّعی له برضاه، أو بحکم حاکم الشرع، و إلّا فلا موجب لانقطاع سلطنة صاحب العین عن شخص ماله، و المفروض؛ أنّه ما أدّاه برضاه و حکم الحاکم الّذی لیس أهلا له إنّما هو کلا حکم و لا أثر له أبدا، فیکون ما یأخذه المدّعی عنه بإجبار محض، فلا مقتضی لجواز تصرّفه فیه.
نعم؛ لو اجتمع شرائط المقاصّة بأن یکون الدعوی قطعیّة، و أمکن الإذن من حاکم الشرع الجامع للشرائط إن اشترطناه فیه، فبهذا العنوان یمکن الحکم بجواز تصرّفه فی ما یأخذه، و إلّا فلا، کما لا یخفی (1).

1- و قد یتوهّم أنّ من موارد الرجوع إلی قضاة الجور و من لیس أهلا للقضاء هو الرجوع إلی المفضول مع وجود الأفضل، و أنت خبیر بأنّ هذا مبنیّ علی أصل فاسد، و هو اشتراط الأعلمیّة فی القاضی، و قد أشرنا سابقا إلی فساده، بل المستفاد من إطلاقات الأدلّة خلافه، و لیس فیها ما یشعر بالشرط المذکور سوی ذیل المقبولة، و قد عرفت أنّ مورده یختصّ باختلاف الحاکمین، و لا یستفاد منها التعمیم إلّا أن یستفاد ذلک من حصره الدالّ علیه قوله علیه السّلام: «فالحکم ما حکم به أفقههما» مع مجال إنکار اختصاص ذلک بالمورد، و هو اختلاف الحاکمین، فتدبّر!

ص: 83
ثمّ إنّه بإزاء تلک الأخبار روایات مخصّصة یستفاد منها جواز الرجوع إلی حکّام الجور للتقیّة عند الضرورة (1)، أی فیما إذا توقّف استنقاذ الحقّ و إثباته بالرجوع إلیهم، و قد نقلها فی «الجواهر» (2)، و إن لم تکن الروایة الاولی نصّا فی المدّعی.
کما أنّ دلالة الثانیة المنقولة عن أبی الحسن الرضا علیه السّلام أیضا نظر، لکونهما ظاهرین فی الشبهة الحکمیّة، مثل: مسألة الشفعة و إرث العصبة، و نحوهما الّتی تجری عند العامّة.
و هکذا إشکال فی فقه الحدیث الثالث، إذ فیه بعد أن یجوّز الإمام علیه السّلام الرجوع إلی قضاة الجور للتقیّة و الضرورة، یقول علیه السّلام فی ذیله: «و إن تعاملتم بأحکامنا کان خیرا لکم» (3).
إذ لو لم تکن الضرورة و التقیّة بحدّ توجب جواز الرجوع إلیهم، بحیث لم یکن الشخص ملزما فی ذلک، فلم یشرع التقیّة عنده، و إن وصلت بحدّ اللزوم، فأیّ معنی لقوله علیه السّلام بأنّ العمل بأحکامهم خیر؟ و لکن هذا الإشکال مدفوع بما

1- وسائل الشیعة: 27/ 226 الباب 11 من أبواب آداب القاضی.

2- جواهر الکلام: 40/ 35.

3- وسائل الشیعة: 27/ 226 الحدیث 33653.

ص: 84
أوضحنا فی محلّه، بأنّ مراتب التقیّة مختلفة. منها: ما یصل إلی حدّ الوجوب.
و منها: دونه، و لعلّ مراد الإمام علیه السّلام من قوله ذلک فیما إذا لم تصل التقیّة إلی حدّ اللزوم، فتأمّل!
و بالجملة؛ فبقرینة فهم الأصحاب، و استدلالهم بهذه الروایات علی ما ذکرنا، بل استقرار اتّفاقهم علی ذلک تصیر الروایات دلیلا للمسألة؛ و لا یضرّها بعض الاحتمالات، فیجوز الرجوع إلی قضاة العامّة، بل مطلق فاقد الوصف عند الضرورة مطلقا، سواء کان الحقّ عینا أو دینا، و الدعوی ظنیّة أو قطعیّة، خصوصا بقرینة قوله علیه السّلام فی المقبولة بأنّ «ما یأخذه سحت» (1) و لو کان الحقّ ثابتا، فیستفاد من هذه المخصّصات بقرینة المقابلة أنّه عند الضرورة یجوز الرجوع إلیهم، و لو مع عدم ثبوت الحقّ.
و کذلک نظرا إلی روایة علیّ بن محمّد علیه السّلام (2)، إذ مدلولها جواز الأخذ منهم بأحکامهم، کما یأخذون بأحکامهم منّا.
و لکن لا یخفی أنّ ذلک إنّما یثمر فیما لو کان الطرف من المخالفین، فتدبّر (3). إلّا أنّه بناء علی عدم الفرق بین الدعوی الظنیّ و القطعیّ لا فرق و لا اختلاف.

1- وسائل الشیعة: 27/ 13 الحدیث 33082، نقله بالمضمون.

2- وسائل الشیعة: 27/ 226 الحدیث 33652.

3- و أمّا مع کون الطرف منّا، و عدم العلم بالحقّ، بحیث یکون أصل ثبوته بحکم قاضی الجور، فلا دلیل علی جواز الرجوع إلیهم حینئذ و أخذ مثل هذا الحقّ، فتأمّل جیّدا! «منه رحمه اللّه».

ص: 85

قضاء فاقد الوصف

ثمّ إنّه لو لم یتمّ دلالة الأخبار الخاصّة علی جواز الرجوع إلی قضاة الجور و لو للضرورة، هل یمکن إثبات ذلک بالأخبار العامّة فی باب التقیّة أم لا؟
تحقیق ذلک موقوف علی أمرین:
الأوّل: أنّه هل المستفاد من الأخبار العامّة للتقیّة هو رفع المانع بها عمّا یکون المقتضی فیه موجودا، بحیث لو لم یکن المقتضی للشی‌ء موجودا لم تنفع التقیّة لإثباته و جوازه، ففی مثل: أنت خلیّة و بریّة، الّتی لیس مقتضی الطلاق فیهما موجودا أصلا، و کذلک الطلقات الثلاث المتوالیات بلا تخلّل الرجعة، فلا یثبت التقیّة لها الأثر- و بعبارة اخری؛ التقیّة لا تجعل الغیر المقتضی مقتضیا، بل شأنها رفع المانع الّذی لولاها کان مؤثّرا، فقط- أم لا، بل یستفاد من أدلّتها إثبات المقتضی بها أیضا، مضافا إلی ارتفاع المانع بها؟
الثانی: أنّ عدم جواز التصرّف فی مال الغیر هل هو لمانعیّة الإکراه أم لعدم المقتضی و هو طیب النفس الّذی یستفاد من الأدلّة الّتی یتمسّکون به فی محلّه، احتمال کلّ واحد منهما.
فإنّ المستفاد من مثل «لا یحلّ مال امرئ [مسلم] إلّا بطیب [من] نفسه» (1) هو الثانی، و المستفاد من أدلّة نفی الأثر للإکراه هو الأوّل، کما أنّ الأصحاب تمسّکوا بکلّ منهما فی باب الفضولی و غیره.
و یحتمل أن یکون کلاهما شرطا للجواز، و لا مانع من ذلک، و إن منع بعض

1- عوالی اللآلی: 1/ 222 الحدیث 98 و ما بین المعقوفتین أثبتناه من المصدر

ص: 86
من جعل القیدین أحدهما مانعا و الآخر مقتضیا.
ثمّ لا خفاء و لا إشکال أنّه فی المقام قد یراد من الترافع عند غیر أهله إثبات مقتضی الحقّ أصلا، کما إذا کانت الدعوی ظنیّة، أو کان المتعلّق دینا، و قد یراد به رفع المانع، کما لو کان المقتضی له موجودا، مثل الدعوی علی العین مع العلم بثبوت الحقّ.
ثمّ إنّه لو بنینا فی الأمر الأوّل علی التعمیم، مقتضی القاعدة عدم الفرق فی الأمر الثانی، بل یجوز الترافع عند حکّام الجور عند التقیّة من الجهتین، سواء کان أصل الحقّ ثابتا أم لم یکن کذلک.
إذا عرفت ذلک، فنقول: قد أثبتنا فی محلّه أنّ القدر المتیقّن الثابت بالأدلّة للتقیّة هو کون شأنها رفع المانع، لا إعطاء المقتضی بما لا اقتضاء فیه، و أزید من ذلک لا یثبت من أخبار التقیّة، فحینئذ یشکل جواز الرجوع إلی قضاة الجور عند عدم العلم بالحقّ، إذ المفروض عدم اقتضاء للتملّک ما یخرج عن کیس المدّعی علیه سوی حکم الحاکم هذا، بخلاف ما إذا کان أصل الحقّ ثابتا قطعیّا و کان الرجوع من جهة رفع المانع و خلع یده، بخلاف الأوّل، فإنّه مع احتمال کون جواز التصرّف فی مال الغیر منوطا برضاه، و تحقّق مقتضیه من طیب نفسه.
و لا ریب أنّ احتمال ذلک یکفی فی عدم جواز التصرّف، و لا اعتناء باحتمال کون الإکراه مانعا، بل یتوقّف حلیّة التصرّف علی إحراز المقتضی، و المفروض أنّ التقیّة لا یثبت المقتضی أیضا، بل شأنه رفع المانع، حتّی یقال بأنّ التقیّة تجعل ما لا اقتضاء فیه مقتضیا.
و بعبارة اخری؛ تحصّل طیب النفس، و تجعل ما لا رضاء فیه بمنزلة ما فیه

ص: 87
الطیب و الرضا، فتنحصر نتیجة أدلّة التقیّة فی المقام هو جواز الرجوع إلی الحاکم الفاقد للوصف فیما لو کان الحق ثابتا قطعیّا، بحیث یکون الرجوع إلیه لصرف الاستنقاذ و رفع المانع، لا لإثبات المقتضی.
هذا؛ و لکنّک عرفت کفایة الأدلّة الخاصّة و الأخبار المذکورة لإثبات المطلوب من جواز الرجوع إلی قضاة الجور للضرورة عند التقیّة مطلقا، و حلّیة الأخذ بحکمهم.
أقول: إنّما الکلام فی أنّه مقتضی القاعدة الّتی أشرنا إلیها سابقا هو عدم جواز ارتکاب المحرّم، إلّا إذا لزم الحرج بترکه، لا مطلقا.
فحینئذ؛ هل المراد من اقتضاء الضرورة جواز الرجوع إلی قضاة الجور هو أن یکون إثبات الحقّ و استنقاذه ضروریّا، بمعنی أن یکون محتاجا إلیه أم لا، بل المراد قضاء الضرورة بالرجوع إلیهم لإثبات الحقّ لعدم إمکان استنقاذه بالرجوع إلی غیرهم، و لو لم یکن الحقّ محتاجا إلیه، و عدم لزوم حرج من ترک أخذه؟
مقتضی القاعدة المذکورة عدم جواز الرجوع فی الصورة الثانیة، بل ینحصر بالاولی.
و لکنّ الّذی یسهّل الأمر هو أنّ المستفاد من تلک الأخبار الخاصّة جواز الرجوع إلیهم عند الضرورة و التقیّة مطلقا، و عدم کون المناط الاحتیاج إلی نفس الحقّ، بل المناط أنّه کلّما لم یمکن استنقاذ الحقّ بالرجوع إلی الحاکم الحقّ، یجوز الرجوع إلی غیرهم، فالقاعدة المذکورة مخصّصة فی المقام لتلک الأدلّة، فتبصّر!
بقی شی‌ء و هو: أنّه قد أشرنا فی صدر المسألة إلی أنّ مقتضی القاعدة- مع

ص: 88
قطع النظر عن هذه الأخبار الخاصّة أیضا- حلیّة ما یأخذه من الحقّ إذا کان عینا، بحکم حاکم الجور و لو لم تکن ضرورة، و لکنّ الإنصاف أنّه خلاف مساق الأخبار الناهیة، إذ هی عامّة شاملة للعین و الدین، کما أنّ فی المقبولة الاختلاف فی میراث أو دین، فیقول الإمام علیه السّلام: «ما کان یأخذه سحت» (1).
و بالجملة؛ فمقتضی هذه الإطلاقات عدم جواز الترافع عندهم مطلقا و حرمة المأخوذ، سواء کان عینا أو دینا، و لا یجوز الخروج عنها إلّا فی مورد الضرورة.
و أمّا ما یقال من أنّ «سحتا» (2) إنّما هو مفعول مطلق، و فی الحقیقة صفة للأخذ، لا أن یکون مفعولا به حتّی یصیر صفة للمأخوذ، و علی هذا لا بدّ من الالتزام بالفرق بین الدین و العین؛ لما ذکرناه، و إن کان فی الأوّل أیضا فعل حراما لو راجع إلیهم فی غیر الضرورة، و لکن بمقتضی سلطنته الباقیة له علی ماله و عدم حدوث مخرج شرعی فیه، بخلاف الدین فإنّ تملّکه لشخص المأخوذ یحتاج إلی سبب موجب شرعیّ، کانت العین المأخوذة حلالا له.
ففیه؛ إنّ ما ذکر لا یثمر للمقام، و لا یصیر منشأ للفرق، و ذلک لأنّه و إن کانت الحرمة إذا تستند إلی الأفعال کان المراد بها الحکم التکلیفی، و لکنّ الظاهر من لفظ «السحت» فی المقام هو الحرمة الوضعیّ، لعدم إطلاقه غالبا إلّا علی الأعیان، و لا ریب أنّه عند إطلاقه علیها لا یراد منه إلّا الحکم الوضعیّ.
فعلی ذلک؛ و لو جعلنا لفظ «السحت» صفة للأخذ الذی ارید منه الاستیلاء

1- تقدّم فی الصفحة 84، الهامش [1] من هذا الکتاب، و نقله بالمضمون.

2- یعنی «سحتا» الواقع فی الروایة، فإنّ لفظ الحدیث کذا: «و ما یحکم له فإنّما یأخذ سحتا».

ص: 89
فی المقام، کما هو الظاهر أیضا، معناه الحرمان الوضعی، و لا بأس فی إطلاق مثل هذه الأحکام الوضعیّة علی الأفعال، فیکون المراد أنّ الآخذ بحکم قاضی الجور یکون محروما من الاستیلاء علی المأخوذ.
ثمّ إنّ حرمانه عنه قد یکون بحیث لا سلطنة له علی المأخوذ أصلا، بنحو یکون خارجا عن ملکه، و قد یکون المراد حرمانه عن التصرّفات فیه، و إن کانت الملکیّة له باقیة، نظیر مال المحجور علیه.
الظاهر؛ عدم کون الأوّل مرادا إجماعا؛ لعدم موجب للقول بأنّ تصرّف الظالم فی عین مال الشخص ثمّ ترافعه عند قاضی الجور لاستنقاذها سبب شرعا لخروج المال المعیّن الشخصی عن ملک الشخص، فلا بدّ أن یکون المراد بالحرمان المستفاد من لفظ السحت فی المقام هو المعنی الثانی، و هو الحرمان عن التصرّفات و عدم الاستیلاء له علی ماله، إذا توصّل لاستنقاذ ماله بقاضی الجور، مع إمکان استنقاذه بحکم من له أهلیّة القضاء.
فانقدح ممّا ذکرنا؛ عدم الفرق فی الحکم بین جعل السحت صفة للآخذ أو المأخوذ، فعلی کلّ منهما یکون المالک ممنوعا عن التصرّفات فی العین، لعدم معنی للفظ السحت غیرها، فالنزاع فی ما ذکر لا یثمر، فتأمّل!

ص: 90

الفصل الثالث: فی ما یأخذه القاضی و حکمه

اشارة

و ذلک یتصوّر علی وجوه؛ لأنّ المأخوذ إمّا أن یکون بعنوان الارتزاق، و إمّا بعنوان الاجرة، و إمّا بعنوان الرشوة، و قد لا یکون بهذه العناوین، مثل عنوان العطیّة، و الهدیّة، و الصدقة، فهذه العناوین الأخیرة خارجة عن محلّ البحث.
فلا یتوهّم أنّه قد یراد منها أیضا إحداث الحبّ فی القاضی فیدخل فی عنوان الرشوة، و لکن ذلک خلاف التحقیق، إذ و لو ارید منها التحبیب مع ذلک لا یدخل فی مصادیق الرشوة، إذ المراد بها إحداث الداعی، فهی فی الحقیقة بمنزلة الجزء الأخیر لصدور الحکم، و لعلّه تأتی الإشارة إلی ذلک.
فکیف کان؛ أمّا الکلام فی ارتزاق القاضی من بیت المال الّذی محلّه خراج الأراضی المفتوحة عنوة، مثل سواد العراق (1).
فالظاهر؛ أنّ جوازه فی الجملة إجماعی، لأنّ بیت المال معدّ للمصالح العامّة للمسلمین، و لا ریب أنّ منها قاضی البلد، کما نصّ علیه علیه السّلام بأنّه: «و لا بدّ من قاض و رزقه (2)» (3).

1- و إنّما سمّی بذلک، لأنّ جیش الإسلام إذا نزلوا من الحجاز إلی أرض العراق فرأوا من البعید سوادا کثیرا فیه، و ذلک کان من النخلات و غیرها، فسمّوه سوادا، و ذلک کان فی عصر الخلیفة الثانی، «منه رحمه اللّه».

2- فی المصدر: و رزق للقاضی.

3- دعائم الإسلام: 2/ 538 الحدیث 1912، مستدرک الوسائل: 17/ 353 الحدیث 21559.

ص: 91
إنّما الکلام فی أنّه یشترط فی ذلک احتیاج القاضی، فلا یجوز ارتزاقه لو تمکّن من تحصیل رزقه، أم لا، بل إنّما یأخذه من کان فی مقابل المنصب و العنوان؟ فالمناط صدقه، و لا یشترط الاحتیاج و عدم التمکّن.
الّذی یستفاد من إطلاقات الباب- مثل مرسلة حمّاد المشتملة علی قوله علیه السّلام فی ذیلها: «و یؤخذ الباقی، فیکون ذلک أرزاق أعوانه علی دین اللّه و فی مصلحة ما ینوبه من تقویة الإسلام، و تقویة الدین فی وجوه الجهاد و غیر ذلک ممّا فیه مصلحة العامّة» (1) و کذلک إطلاق خبر «الدعائم» عن علی علیه السّلام من قوله علیه السّلام: «و لا بدّ من قاض و رزق للقاضی» (2). المستفاد منهما و غیرهما کون الارتزاق فی مقابل العنوان بإطلاقه، لا للفقر و حاجته، ضرورة اشتمالها علی ما لا یشترط فیه الفقر و لو کان العمل واجبا علیه مثل الجهاد- هو الثانی، کما یستند إلی ذلک المشهور القائلون بالکراهة عند استغناء القاضی.
و أمّا دلیلهم علی الکراهة یمکن أن تکون بعض الروایات الدالّة بإطلاقها علی کون ما یأخذه القاضی سحتا (3)، بناء علی أنّ إعراض المشهور عنه و إلقاء سنده لا یوجب سقوطه عن الاعتبار بجمیع مراتب مدلوله، بل غایته سقوطه عن الاستناد بمعناه الإلزامی، و أمّا غیره من مطلق الرجحان فی الفعل أو الترک فلا موجب لسقوط الحدیث المعرض عنه عن الاعتبار رأسا، و مثل هذا التفکیک فی السند و الظهور کثیر فی أبواب الفقه.

1- وسائل الشیعة: 27/ 221 الحدیث 33641.

2- مرّ آنفا.

3- تقدّم فی الصفحة: 84 الهامش [1] من هذا الکتاب.

ص: 92
فالروایة من هذه الحیثیّة تصیر مستندا للمشهور من قولهم بالکراهة، و یدخل فی باب التسامح فی أدلّة السنن.
و بالجملة؛ فالتحقیق فی المسألة هو ما ذهب إلیه المشهور من جواز الارتزاق مطلقا، و یکفینا من الدلیل إطلاقات الأدلّة و الروایات، و أمّا ما ذکر من الدلیل للمنع إلّا فی صورة الاحتیاج، فالحقّ أنّها وجوه اعتباریّة لا تصلح للمنع عن الاطلاقات.
نعم؛ ارتزاقه من سائر الوجوه غیر بیت المال من سبیل اللّه یشترط فیه الاحتیاج، لکونها مختصّة بمصارف و عناوین لا یصدق إلّا علی المحتاج، فتدبّر!
و أمّا الکلام فی اجرته، فاختلفت الأقوال فیها، أقواها الجواز مطلقا، کما نسب إلی المشهور عن «شرح المفاتیح» (1) و ذلک للأصل، و قاعدة احترام عمل المسلم، و لا ینافی کونه واجبا علیه، کما نشیر إلیه عند ردّ أدلّة المانعین، و عموم أَوْفُوا بِالْعُقُودِ (2). و إطلاقات الإجارة (3).
و أمّا شبهة أنّ هذه الأدلّة إنّما تجری عند إحراز قابلیّة المحلّ، و أمّا مع عدمها فلیست هی محرزة لها، فدفعها سیأتی عند ردّ ما توهّم صیرورته موجبا لعدم قابلیّة المحلّ، فافهم!
و أمّا أدلّة المانعین:

1- شرح المفاتیح (مخطوط).

2- المائدة (5): 1.

3- وسائل الشیعة: 19/ 107 الباب 5 من کتاب الإجارة.

ص: 93
فمنها: کون أخذ الاجرة منافیا لقصد القربة، لعدم إمکان صیرورتها داعیة علی العمل، مع أنّه أخذ الاجرة و العوض المالی فی مقابل العمل المأتیّ به.
ففیه؛ مع اختصاص هذا الدلیل بالتعبدیّات (1)، و لا ریب أنّ القضاء من التوصّلیّات، فمجال المنع فیها أیضا واسع، إذ هو مبنیّ علی عدم إمکان الداعی علی الداعی و عدم تصویره، و قد أثبتنا فی محلّه إمکانه، و صحّة العبادة المأتیّ بها بداعی الداعی، و عدم إیجاب ذلک لسقوط القربة عن الدعوة علی العمل، و أقوی الدلیل لإمکان وقوعه فی الشرعیّات، مثل باب الأمر بالمعروف بالنسبة إلی تارک الصلاة مثلا.
فإنّه لا إشکال فی أنّه یشترط فی صدق الأمر بالمعروف و صحّته کون العمل فی الرتبة السابقة علی الأمر معروفا، و لا ریب أنّ الصلاة الّتی هی معروف و مطلوب للشارع هی الصلاة المقرونة بقصد القربة، فلو لم یمکن تمشّی قصد القربة عند الإلزام علی العمل الّذی هو بنفسه مرتبة من مراتب الأمر بالمعروف، حتّی یجوز الضرب لمن ترک الصلاة- مثلا- فیلزم من وجود مثل هذا الأمر بالمعروف عدمه، فلا بدّ من الالتزام بعدم وجوب الأمر بالمعروف، بل عدم جوازه، إذا وصل حدّه إلی الإلزام بإقامة المعروف فیما یشترط فیه القربة.

1- بل أیضا یمکن النقض بالعبادات الّتی یؤتی بها نیابة عن الأموات، مع أنّ الإجماع محقّق علی جوازها و صحّتها- قد خالف المحقّق الکاشانی فی المسألة (مفاتیح الشرائع: 2/ 176)- و وردت الروایات الدالّة علیها أیضا، منها: «من عمل من المسلمین عملا صالحا عن میّت أضعف اللّه أجره [له] و نفع اللّه به المیّت» (وسائل الشیعة: 2/ 444 الحدیث 2601).

ص: 94
مع أنّ الداعی الأوّلی علی إیجاد العمل القربی غالبا لیس إلّا استراحة النفس المترتّبة علی الإطاعة، فإنّ من یأتی الصلاة- مثلا- فی أوّل الظهر لعلمه بأنّه بعده یبتلی بالاشتغالات الدنیویّة، فیمنعه عن الإتیان به لیس داعیه الآن وقت الظهر بإتیان شخص هذه الصلاة إلّا استراحة نفسه، فلا إشکال فی أنّ شخص هذه الصلاة لیست مأمورا بها، بل [تکون] الطبیعة مأمورا بها، و لا یعقل أن یقصد المکلّف فی إتیانه غیر ما هو مأمور به.
و بعبارة اخری؛ إرادة العبد إنّما هی تبع لإرادة مولاه، فلا بدّ أن یکون المکلّف قاصدا القربة فی إتیانه ما هو المأمور به من الطبیعة، فحینئذ إن منع عن تصحیح الداعی علی الداعی لا بدّ من القول ببطلان صلاة هذا الشخص لاختیاره الخصوصیّة فی إیجادها، لعدم إمکان تمشّی قصد القربة علیه بما هو مأمور به مع عدم إمکان الالتزام به أصلا، و لیس ذلک- أی الحکم بصحّة مثل هذه الصلاة- إلّا لکون استراحة نفس الآتی بها فی الوقت، دعته إلی الإتیان بالصلاة المطلقة بقصد القربة، فالداعی علی الخصوصیّة غیر ما هو الداعی علی إتیان المأمور به، فاستراحة النفس صارت داعیة لاختیار الصلاة المخصوصة المأتیّ بها بقصد القربة المتعلّقة بالصلاة بما هی مأمور به، فقصد القربة بالمأمور به یقع فی طول الدعوة الأوّلیّة.
و لا یتوهّم کونها فی عرضه، بل لا خصوصیّة لهذه الصورة، فکلّما یکون المکلّف فی مقام الامتثال لیس غرضه غالبا إلّا تحصیل استراحة النفس، إلّا الأوحدی من الناس الّذی لا همّ له إلّا إطاعة مولاه، لکونه أهلا للعبادة.
و أمّا العبادات الغالبة الصادرة من نوع المکلّفین، فلا همّ لهم إلّا تحصیل

ص: 95
البراءة، و استراحة النفس، و لا ریب أنّ ذلک أمر راجع إلی غیر اللّه تعالی، فهو محرّک لإتیان عمله بداعی القربة، فلو لم یکف فی تحقّق داعی القربة الداعی علی الداعی لیلزم الحکم ببطلان عبادة أغلب المکلّفین فحینئذ؛ إذا أمکن أن یتحقّق داعی القربة بداع آخر سابق علیه، الراجع إلی غیر اللّه تعالی، فلا فرق فی ذلک بین أن یکون الداعی الآخر استراحة نفسه أو أخذ الفلوس من الغیر، فکما أنّه عند دعوة نفسه للاستراحة لا یری نفسه مستریحا إلّا بإتیان الفعل بداعی القربة، فکذلک عند أخذ الفلوس لا یری نفسه مستحقّا له إلّا بإتیان العمل بداعی القربة، و انتهاء الأمر، و الداعی إلی غیر اللّه تعالی لا یوجب عدم کون الفعل بنفسه مأتیّا به بداعی القربة، کما لا یخفی (1).
و منها: أنّه (2) یشترط فی الإجارة أن یکون متعلّق الإجارة قابلا للتملیک و التملّک، بحیث یکون فیه اعتبار المالیّة بالنسبة إلی المستأجر، و لا ریب أنّ وصف الوجوب ینافی ذلک؛ لصیرورة العمل به مستحقّا للّه تعالی، فلا یمکن تملیکه مع ذلک إلی غیره تعالی.
و فیه؛ أنّ صفة الوجوب لا یحدث فی الشی‌ء أثرا و حکما وضعیّا بحیث یخرج العمل عن تحت سلطنة العامل، بل إنّما أثره إحداث الحکم التکلیفی الّذی قد حقّقنا فی محلّه أنّ الأحکام و الإرادات التشریعیّة لا تتعلّق إلّا بإیجاد العمل، فظرف التکلیف و الإلزام دائما یکون قبل حدوث العمل فی الخارج، و بعده لا

1- و یخرج عن هذه الکلیّة مسألة الریاء، «منه رحمه اللّه».

2- و تمسّک بذلک فقیه عصره کاشف الغطاء قدّس سرّه، و قد أجاب عنه الشیخ بما هو قریب إلی ما أجاب به دام ظلّه، فراجع! «منه رحمه اللّه».

ص: 96
إرادة و لا تکلیف، إنّما التحقّق فی الخارج ظرف السقوط لا غیر.
و ذلک مثل الواجبات النظامیّة، فهی لمّا لم یکن وجوبها إلّا بمعنی تعلّق التکلیف الشرعی به لا أن تصیر الصناعة المتوقّف علیها النظام متعلّقا لحقّ اللّه تعالی و مستحقّا له، فلذلک لم یخرج عن تحت سلطنة العامل، و کونه مالا و عملا محترما فیعامل معه معاملته مع أمواله و سائر منافعه.
فعلی هذا؛ لا تنافی أبدا بین صفة الوجوب و قابلیته للتملیک و تعلّق حقّ الغیر بالعمل الواجب.
و منها: أنّه لا بدّ أن یکون العمل المتعلّق به الإجارة تحت سلطنة المؤجر، بحیث یکون مختارا فی إیجاده، حتّی یکون قابلا لجعله متعلّقا لحقّ الغیر، و إلّا فلو کان ملزما علیه کیفما کان، فلا سلطنة لنفس العامل علی العمل، و لا للمستأجر، فلا یعود إلیه شی‌ء، فیکون المال المأخوذ بإزائه أکلا للمال بالباطل.
و فیه؛ أنّه قد بیّنا أنّ العمل الواجب ما لم یصر متعلّقا لحقّ الغیر فلا مانع من نقله إلی الغیر بمعنی جعله متعلّقا لحقّ غیر العامل، إذا کان الغیر منتفعا عن مثل هذا العمل، و یترتّب علیه أثر عقلائی، کما هو المفروض.
فهذه عمدة أدلّتهم قد عرفت ضعفها، و أضعف منها غیرها.
فانقدح ممّا ذکرنا: أنّ مقتضی القاعدة جواز أخذ الاجرة علی الواجبات سواء کانت تعبّدیّة أو توصّلیّة الّتی منها مسألة القضاء.

ص: 97

أخذ الاجرة للقضاء

نعم؛ بقی فی المقام أنّه یستفاد المنع فی خصوص اجور القضاة من بعض الأخبار الخاصّة، مثل صحیح عمّار، ففیه: أنّ «السحت أنواع کثیرة، منها اجور القضاة» (1).
و روایة یوسف بن جابر المشتملة علی قوله علیه السّلام فی ذیلها من جملة من لعنه رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم: «و رجلا احتاج الناس إلیه لفقهه فسألهم الرشوة» (2)، المستفادة منها أنّه لا یجوز قضاء الحوائج الّتی قضاؤها إنّما یکون بالفقه أخذ شی‌ء بإزائه، و إنّما عبّر عن الأجر بالرشوة تشدیدا فی الحرمة، و غیر ذلک ممّا هو ظاهر فی المدّعی، و إن استشکل فی بعضها الشیخ قدّس سرّه (3).
و بالجملة؛ یکفی [من حیث] الدلیل للمنع عن أخذ الجعل أو الاجرة هاتان الروایتان، و الإنصاف أنّه لا مجال للخدشة فی دلالتهما، أو سندهما، خصوصا الاولی منهما، و الاستشکال فی أنّها معرض عنها مع هذا الاختلاف العظیم، بل ادّعی شهرة المنع بل الإجماع فی المسألة، کما تری.
أقول: إنّ ما أفاده- دام ظلّه- فی ردّ کون قصد القربة المعتبر فی العبادات مانعا عن جواز أخذ الاجرة لها؛ لا یخلو عن النظر، إذ لا إشکال فی عدم تمشّی هذا القصد حقیقة، مع کون الداعی علی العمل أخذ الفلوس له، مع کون

1- وسائل الشیعة: 17/ 95 الحدیث 22068.

2- وسائل الشیعة: 27/ 223 الحدیث 33644، و فیه: لتفقّهه بدلا عن لفقهه.

3- القضاء و الشهادات للشیخ الأنصاری: 100 و 101.

ص: 98
المفروض أنّه بحیث یکون أخذ الاجرة مؤثرا لولاه لما یعرض المکلّف نفسه فی مقام الامتثال، بل لا بدّ أن یکون الداعی علی العمل و الامتثال- حتّی المرتبة الدنیا منه الّتی علیها عامّة المکلّفین- هو القربة الّتی قد یعبّر عنه بقصد الامتثال، أو قصد الأمر، و إلّا فبدون القصد کذلک.
فالانصاف أنّ صدق الامتثال فی العبادة مشکل، بل یحتاج إلی أن یکون الداعی نفس القربة، أو یکون الداعی علیها أیضا من شئون الأمر، و لا یکون خارجا عن سلسلة العلل و المعلولات للتکلیف.
و من ذلک؛ ظهر أنّ النقض الّذی أفاده- دام ظلّه- من کون الداعی الأوّلی علی امتثال التکالیف عموما لیس إلّا استراحة النفس، لا یفید لإثبات المطلوب، لأنّه أیضا یکون من شئون الأمر، و لا یعدّ ذلک داعیا خارجیّا، مثل أخذ الاجرة علی العمل، فلیس أجنبیّا عن دائرة الأمر، فإنّ لبّ هذا القصد هو أنّه لمّا یری العبد ذمّته مشغولة بتکلیف المولی فیأتی بالمأمور به بداعی الفراغ عن التکلیف المتوجّه إلیه، و مع علمه بأنّه لا یحصل ذلک إلّا بقصد القربة لا یمنعه ذلک عن القصدیّة، و هذا بخلاف ما لو کان الداعی الأوّلی هو أخذ الفلوس من الغیر، فتأمّل!
مع أنّه إذا کان الداعی الأوّلی هو ذلک، و لو فرض أنّه یأتی بالعمل بقصد القربة، فلمّا کانت هی تستند إلی العلّة الاولی، فالقربة المقصودة فی الفرض لا تؤثّر شیئا، کما لا یخفی.
و أمّا ما أفاد- دام ظلّه- فی دفع الثانی و الثالث أیضا لا یخلو عن المناقشة، إذ الظاهر أنّه لیس مراد المستدلّ هو أنّه بسبب العلقة الوضعیّة من اللّه المتعلّقة

ص: 99
بالعمل، فلذلک لیست قابلا لأخذ الاجرة، حتّی یدفع بما ذکر، بل المراد أنّه لمّا کان من أرکان الإجارة هو أن یکون المؤجر مختارا فی العمل، حتّی یکون قابلا لأن یجعل نفسه ملزما بعقد الإجارة، و مع فرض کونه فی حدّ نفسه ملزما علیه فکیف یمکنه أن یدخل نفسه ثانیا تحت الإلزام.
و إن أمکن منع ذلک، و عدم تسلیم کونه فی حدّ نفسه مانعا للإجارة لوقوع مثله فی الشرعیّات، کما فی النذر المتعلّق بالواجبات، و قد التزموا بصحّته، و کون ثمرته هی مسألة الکفّارة لو لم یف بها، زائدا علی ما یستحقّ من العقاب علی ترک الواجب فکذلک فی المقام؛ لو فرض أنّ نفس العمل لعدم تعلّق استحقاق وضعیّ به لیس ممنوعا عن تعلّق الإجارة به، مع فرض أن یترتّب علی الإجارة علیه أیضا داع و أثر عقلائی، فما ذکر من الوجه لیس قابلا للمنع، کما لا یخفی، و لتنقیح البحث مقام آخر.

الرشوة حکما و موضوعا

و أمّا الکلام فی الرشوة: فالبحث فیها قد یکون من حیث الموضوع، و قد یکون من حیث الحکم، تکلیفا أو وضعا.
أمّا موضوعها: فهی- علی ما یستفاد من کلام اللغویّین بل کلمات الأصحاب أغلبهم- ما یعطی للقاضی لیحکم له، و معلوم أنّ الإطلاق شامل لما کان الحکم عن حقّ أو باطل.
و الفرق بینها و بین الاجرة هو أنّ الاجرة إنّما هی عنوانها عنوان العوض و البدل، بمعنی أنّها تجعل بإزاء الحکم أو الترافع، بخلاف الرشوة، فهی لا تبذل

ص: 100
بإزاء الحکم، بل إنّما عنوانها إحداث الداعی.
ثمّ إنّ احداث هذا الداعی قد یکون بتوسّط عمل، من إعطاء مال أو إیجاد عمل هو بنفسه محدث للداعی، کبذل المال للقاضی أو تقبیل یده لأن یحکم له، بحیث لیس غرضه الأوّلی من إعطاء المال له إلّا أن یحکم له فی الترافع الّذی واقع الآن عنده بینه و بین خصمه.
و قد لا یکون غرضه من بذل المال فعلا إحداث الداعی لأخذ الحکم، بل إنّما یعطیه بداعی التحبیب و جلب قلبه لینفع به یوم الحاجة، و هذا یختلف باختلاف قرب المقدّمات عن النتیجة و بعدها، فقد یکون فی البعد بحیث لا یصدق الآن علی إعطائه سوی کونه تحبیبا لا رشوة.
ثمّ إنّ التملیک لا بدّ و أن یقع تحت أحد عناوین المعاملات و العطایا، فإمّا أن یکون بعنوان الهبة المجّانیّة- و قد تکون إباحة، و قد تکون صدقة، إن أمکن قصد القربة فیها- و قد تکون معاملة محاباتیّة، فجمیع ذلک إذا انطبق علیه عنوان الرشوة کانت باطلة، لعدم القصد إلیها، بل إنّما القصد حقیقة تعلّق بالحرام، لا إلی عنوان المعاملة، بل قد تکون المعاملة بثمن المثل، و لکن لمّا کان للقاضی فیها خصوصیّة فیعامل تلک المعاملة معه، فهی أیضا فاسدة، للنهی عنها بعد انطباق عنوان الرشوة- الّتی عبّر عنها فی الأخبار بالسحت (1)- علی تلک المعاملة.
فمن ذلک ظهر أنّه لیس عنوان الرشوة الواقعة فی لسان الأدلّة عنوانا خاصّا فی مقابل سائر عناوین المعاملات، بل النسبة بینها و بین المعاملات أعمّ مطلقا، أو من وجه، إن قلنا بعدم انحصار صدق عنوان الرشوة علی بذل المال، بل قد

1- وسائل الشیعة: 27/ 221 الحدیث 33640، و 223 ذیل الحدیث 33643 و الحدیث 33646.

ص: 101
یتحقّق بالعمل و الخدمة بالقاضی مثلا.
ثمّ إنّه تدلّ علی ما ذکرنا من التعمیم فی معنی الرشوة من أن یکون الحکم باطلا أم حقّا أخبار کثیرة- أوردها فی «المکاسب» (1)- یستفاد منها حکم المسألة أیضا (2)، بل مدلولها أعمّ ممّا ذکرنا أیضا، فإنّ المستفاد من حدیث الأصبغ ابن نباتة حرمة احتجاب الوالی عن حوائج الناس، و عدم جواز أخذه الهدیّة و الرشوة لقضاء حوائجهم (3).
و لا ریب [أنّ] احتیاج الناس إلی الوالی لیس من جهة القضاء و الحکم فقط، بل لهم إلیه حوائج غیرهما مباحة و محرّمة.
فیدلّ هذا الحدیث الشریف علی عدم جواز أخذ شی‌ء منهم لإنجاز مقصدهم، سواء کان مشروعا أو محرّما، بل یدلّ علی هذا التعمیم بل الأعمّ منه ما عن «المصباح» و غیره: أنّ المرتشی یصدق علی کلّ من أخذ شیئا من غیره لإنجاز مقصده، أعمّ من أن یکون والیا و غیره (4)، فیکون من مصادیق الرشوة ما یأخذه صاحب الدّکان لتخلیة الدّکان لغیره، و کذلک صاحب الحجرات فی المدارس و غیره من الطلّاب لتخلیة الحجرة لغیره.
إلّا أنّ الحکم بهذا التعمیم لا یستفاد من أخبار الباب، بأن یکون أخذ المال لقضاء الحوائج علی غیر الوالی حراما أیضا، فإنّ أعمّ أخبار الباب إنّما هو حدیث الأصبغ بن نباتة و قد عرفت مدلولها، و روایة یوسف بن جابر المشتملة علی

1- لاحظ! المکاسب: 1/ 239- 250.

2- انظر! وسائل الشیعة: 27/ 221 الباب 8 من أبواب آداب القاضی.

3- وسائل الشیعة: 17/ 94 الحدیث 22066.

4- لسان العرب: 14/ 322، المصباح المنیر: 1/ 228.

ص: 102
قوله علیه السّلام فی ذیلها: «و رجلا احتاج الناس إلیه لفقهه فسألهم الرشوة» (1).
و غایة مدلولهما کون أخذ الرشوة علی الوالی و الفقیه لقضاء الحوائج و تعلیم الفقه حراما، بل مناسبة الحکم و الموضوع أیضا تقتضی الاختصاص، فإنّ الوالی إنّما جعل لقضاء الحوائج النوعیّة لعموم الناس، و لا یختصّ شأنه بالقضاء فقط، و هکذا.
بل یمکن الدعوی قریبا علی عدم استفادة التعمیم بالنسبة إلیهما أیضا من الروایتین، إذ الظاهر من احتیاج [الناس] إلی الوالی نوعا، و کذلک الفقیه لیس إلّا مسألة القضاء بینهم، و أمّا سائر الحوائج من المشروعة و غیرها مثل حفظ أموالهم عن الظالم، أو تأمیرهم علی البلاد، و إعطائهم المنصب من الحوائج الشخصیّة، لیست من الاحتیاجات النوعیّة غالبا.
و مع الغضّ عن ذلک و تسلیم اطلاقهما و عدم انصرافهما إلی ما ذکرنا، فنقول: إنّ فی الباب روایات تصلح لتقییدهما.
منها: روایة الصیر فی، قال: سمعت أبا الحسن علیه السّلام، و سأله حفص الأعور، فقال: إنّ عمّال السلطان یشترون منّا القرب و الإداوة (2)، فیوکّلون الوکیل حتّی یستوفیه منّا، فنرشوه حتّی لا یظلمنا، فقال علیه السّلام: «لا بأس بما تصلح به مالک» (3) .. إلی آخره. فإنّ المستفاد من هذا الحدیث جواز الرشوة للحاجة المحلّلة.
و الخدشة فیها- بأنّ ظاهر السؤال إنّما هو عن تکلیف الراشی، لا عمل

1- تقدّمت فی الصفحة 97، الهامش [2] من هذا الکتاب.

2- فی وسائل الشیعة: الأداوی.

3- وسائل الشیعة: 18/ 96 الحدیث 23229.

ص: 103
المرتشی، فأجاب علیه السّلام بعدم البأس فی فعله لما یفعله لإصلاح ما له للضرورة- باطلة، إذ الظاهر أنّ السؤال إنّما هو عن نفس هذا العمل الخارجی، مع أنّه قائم بالطرفین، فأجاب علیه السّلام بعدم البأس فیه، و لازم ذلک نفی البأس عن فعل الراشی و المرتشی.
مضافا إلی أنّ المغروس فی ذهن السائل السؤال عن الجهتین: الحکم التکلیفی و الوضعی، فالنفی یرجع إلی کلّ منهما، و یرفع الضمان عن المرتشی، فحینئذ یثبت الجواز التکلیفی للمرتشی أیضا بالملازمة، للإجماع علی أنّه لو تملّکه فلیس حراما علیه، و لا مجال لإنکار هذا الارتکاز، إذ حال الرشوة کان عندهم حال الربا، فکما أنّه لو یسأل عن الربا کان السؤال عن الجهتین و الجواب أیضا یرجع إلی الأمرین، فکذلک الرشوة، کما لا یخفی.
و منها: روایة اخری، أنّ الرجل یبذل الرشوة لیتحرّک من منزله لیسکنه، قال علیه السّلام: «لا بأس» (1).
و لا إشکال فی کون المسئول عنه مصداقا للرشوة علی ما عرفت من تعریفه، لا الاجرة و الجعل، إذ هما فی مقابل العمل، و من المعلوم أنّه لا عمل فی المقام، بل إنّه یعطی الرجل بداعی قضاء حاجته، و هو إسکانه فیحکم علیه السّلام بعدم البأس، قد بیّنا کرارا أنّ نفی البأس یرجع إلی جهة السؤال، و السؤال إنّما هو عن الجواز و صحّة العمل.
و بالجملة، فهذه الروایة أیضا تقیّد تلک الإطلاقات، و احتمال أنّ مورد هذه الروایة غیر القاضی و الوالی، لکونهما معدّا للحوائج العامّة، فلا یجوز لهما أخذ

1- وسائل الشیعة: 17/ 278 الحدیث 22516.

ص: 104
شی‌ء بإزاء ما یفعلان؛ یدفعه إطلاق الروایة.
فحاصل ما یستفاد من الجمع بین أدلّة الباب، هو عدم جواز أخذ الرشوة للحکم- حقّا کان أم باطلا- للحاکم، و کذلک لا یجوز له أخذها للحوائج الغیر المشروعة، و جواز أخذها له و لغیره (1) للحوائج المشروعة.
أقول: الإنصاف أنّ ما أفاده أخیرا فی معنی الروایتین لا یخلو عن النظر، کما أنّ ما ادّعاه- دام ظلّه- من الانصراف فی الروایات الاولی کذلک، إذ مناسبة الحکم و الموضوع من أنّ الوالی لمّا جعل للحوائج العامّة و رزقه علی بیت المال یقتضی عدم جواز أخذ شی‌ء بأیّ عنوان منهم لقضاء حوائجهم من الامور الّتی تکون وظیفة للقاضی.
فهذا یقوّی إطلاق تلک الإطلاقات، بحیث نحتاج فی تقییدها إلی مقیّد قویّ، و مع ذلک؛ فکیف یمکن أن تصیر الروایتان مع ضعف ما أفاد- دام ظلّه- فی تقریبهما مقیّدا لتلک الإطلاقات؟
أمّا الروایة الاولی؛ فظاهرها بل صریحها کون السؤال من حیث تکلیف نفس الراشی لا فعل المرتشی، و أمّا أنّ السؤال کان من الجهتین، فبالملازمة یثبت المدّعی؛ فهو کما تری.
و أمّا الروایة الثانیة؛ فظاهر السؤال فیها إنّما هو عن القضایا الشخصیّة لا الحوائج النوعیّة الراجعة إلی الحاکم، و تکون من وظیفتها، فالسؤال و الجواب ناظران إلی غیر الوالی.

1- أی لغیر الحاکم؛ للأصل فی غیره، و عدم ثبوت ما یدلّ علی عدم الجواز بالنسبة إلی غیره، بل الثابت جوازه، کما یستفاد من الروایتین، فلا تغفل! «منه رحمه اللّه».

ص: 105
و بالجملة؛ فمجال منع إطلاقهما حتّی یشمل عمل الوالی واسع، فلا یصلحان لتقیید الإطلاقات بعد تسلیم دلالتها بل قوّتها، لما عرفت، فالحکم بجواز أخذ الرشوة للوالی و القاضی لغیر الحکم- و لو للحوائج المشروعة- مشکل (1)، و اللّه العالم.
بقی شی‌ء و هو أنّه بعد أن ثبت من مطاوی ما ذکرنا الحکم التکلیفی للرشوة و أنّها حرام علی المرتشی إجماعا، سواء کان الحکم عن حقّ أم باطل، و ورد التشدید فی حرمتها روایات متواترة، بل فیها: أنّها «کفر باللّه العظیم» (2)، فعلی هذا؛ إذا عرّض الحاکم نفسه فی معرض ذلک و أخذ الرشوة، فیصیر فاسقا بذلک بلا إشکال، فیدخل فی الحکّام الفسّاق، فکیف یصیر حکم التحاکم إلیه؟ و هل یکون ما یؤخذ بحکمه- و لو کان الحقّ ثابتا- حلالا أم لا، بل یدخل فی مدلول الأخبار الدالّة علی أنّ الترافع إلی من لیس أهلا له حرام، و المأخوذ بحکمه سحت مطلقا (3)؟
الظاهر؛ کون القدر المتیقّن من مدلول الروایات الّتی عمدتها المقبولة، کون المأخوذ بحکم قضاة الجور- المراد بها العامّة- سحتا، و لو کان الحقّ ثابتا.
و أمّا بالنسبة إلی غیرهم من القضاة الفاسقین فلیس ما یدلّ علی المأخوذ بحکمهم سحتا، و لو کان حقّا؛ و إنّما أثبتنا من مدلول تلک الروایات کون الترافع إلی مطلق الفاسق حراما، و أمّا استفادة هذه الجهة منها ففی غایة البعد.

1- و إن قوّی [عدم] جوازه شیخنا قدّس سرّه أیضا. (المکاسب: 1/ 249) «منه رحمه اللّه».

2- وسائل الشیعة: 27/ 221- 224 الباب 8 من أبواب آداب القاضی.

3- وسائل الشیعة: 27/ 11 الباب 1 من أبواب صفات القاضی، و 136 الحدیث 33416.

ص: 106
أقول: بعد أن لم یکن دلیل علی اشتراط (1) العدالة سوی المناط المستخرج من تلک الأخبار، و قد عرفت أنّ مدلولها انحصار الرجوع إلی غیر قاض فاقد الأوصاف، و جواز الترافع إلی الجامعین للشرائط فقط، و أنّ الرجوع إلی غیرهم، سواء کان منّا أو منهم حرام، و لازم ذلک الترتّب علی حکمهم مطلقا ما یترتّب علی حکم قضاة الجور من کون المأخوذ بحکمهم سحتا و غیره، فکیف یجوز التفکیک فی ذلک؟
بل مقتضی القاعدة تعمیم الآثار، و لذلک أفتی السیّد المتأخّر قدّس سرّه فی قضائه بعدم نفوذ حکم الحاکم الآخذ للرشوة إلّا بعد التوبة (2)، و ما رأیت کلام المشهور فی ذلک، فراجع و تأمّل!
ثمّ إنّه بعد أن ظهر الکلام فی الحکم التکلیفی، ینبغی البحث فی الرشوة من حیث حکمها الوضعی.
فنقول: لا خلاف فی کونها موجبا للضمان فی الجملة، و تنقیح البحث فی ذلک یحتاج إلی ذکر صور المسألة، قد عرفت أنّ الفرق بین الرشوة و الهدیّة هو أنّ الاولی إعطاء الشی‌ء بداعی الحکم، و الثانیة بداعی التحبیب الّذی یصیر هو داعیا إلی الحکم، و إنّ ما یظهر من کلام الشیخ قدّس سرّه من کون الرشوة هی فی الحقیقة بمنزلة الجعل بإزاء الحکم (3) لیس فی محلّه، لظهور الفرق بینهما، فتأمّل!
فکیف کان؛ أنّ الرشوة قد تحقّقت بصرف التسلیط الخارجیّ علی المال

1- و قلنا بأنّه لو کان إجماع فی المسألة، فمناط کلام المجمعین تلک الأخبار، «منه رحمه اللّه».

2- لم نعثر علیه.

3- المکاسب: 1/ 249.

ص: 107
بلا قصد إباحة أو هبة، أو غیرهما، بل برفع یده عن ماله الّذی یکون بمنزلة الإعراض عنه؛ یسلّط الحاکم علی ماله بلا أن یدخل عمله ذلک تحت أحد عناوین المعاملات و العطایا.
و قد یکون تسلیطه بعنوان الإباحة الرافعة لمانع جواز التصرّف بلا قصد التملیک. و قد یقصد التملیک.
ثمّ قصده قد یکون بلا جعل عوض خارجیّ، فیدخل فی باب العطایا، و قد یکون مع جعل العوض، فیدخل فی باب المعاوضات.
و الکلام فی جمیع هذه الصور قد یکون فی صورة وجود العین، و قد یکون بعد تلفها.
أمّا الصورة الاولی: فالّذی یستفاد من إطلاق کلمات الأصحاب، بل معاقد الإجماعات، وجوب ردّ العین فی جمیع التقادیر. إذ الفرد الغالب من الرشوة هی المشتملة علی الهبة المجّانیّة الّتی تفید التملیک.
و لا ریب أنّ إطلاق کلماتهم یشمل هذه الصورة، و لا ینبغی القول بأنّ إطلاق کلامهم منصرف عن هذا الفرد الغالب الّذی یکون غیره- مثل الإباحة و صرف التسلیط- فی کمال الندرة، فإذا شمل إطلاق معاقد الإجماعات هذه الصورة- أی المفیدة للتملیک- فیثبت الحکم فی صورة الإباحة و نحوها بالأولویّة، بل عنوان المعاوضة أیضا، إذ مفاد کلماتهم عدم کون المعاملة المنطبق علیها عنوان الرشوة مفیدة للتملیک- کما لا یخفی- و من المعلوم أنّ من مقوّمات المعاوضة و تحقّقها التملیک و التملّک.
و سرّ ذلک- أی بناء الأصحاب علی عدم إفادة مثل هذه المعاملات

ص: 108
المنطبق علیها عنوان الرشوة- هو أنّه قد استفادوا من الأدلّة أنّ حال الرشوة- کما أشرنا إلیه- حال الربا، فکما أنّه لو دخل فی معاملة شائبة الربا یفسده- و لا یترتّب علیها الأثر أصلا، کذلک مسألة الرشوة الّتی قد أشرنا أنّ أخبارها نظیر أخبار الربا، بل أشدّ حالها حال الرشوة، إذا انطبق هذا العنوان علی معاملة تفسده.
و یکفی لما ذکرنا من الدلیل إطلاق السحت فی الأخبار علیها، و قد عرفت معنی السحت سابقا.
و بالجملة؛ فتوهّم أنّ النهی الوارد فی الرشوة من النهی الوارد فی المعاملات لا یورث سوی الحکم التکلیفی، باطل جدّا، ففی صورة بقاء العین فیجب ردّها علی جمیع التقادیر، [و] یجب علی الآخذ ردّها، و المعاملة المنطبق علیها عنوان الرشوة باطلة.
و أمّا فی صورة التلف فیختلف الحکم فی المسألة، ففیما لو کانت الرشوة بعنوان التسلیط أو الإباحة ثمّ تلفت العین، أو أتلفها المرتشی، و الظاهر عدم الاختلاف من هذه الجهة.
فقد یتوهّم عدم الضمان، نظرا إلی أنّه لمّا کان المالک باختیاره سلّط الغیر علی ماله، و جعله فی معرض التلف، بل و أذن علی إتلافه.
ضرورة؛ أنّه بتسلیطه الغیر علی ماله هتک بنفسه احترام ماله، فهو بنفسه أتلف ماله، سواء تلف بالأسباب السماویة، أو أتلفه المرتشی، مع ذلک لا ضمان علیه.
بداهة؛ أنّ قاعدة الید و کذلک الإتلاف منصرفة عن الید الّتی تکون مسبوقة

ص: 109
بهتک المالک احترام ماله، ففی مثل المقام الإتلاف أیضا مستند إلی صاحب المال، لکونه مع علمه بأنّ ما یعطیه إلی المرتشی یأکله- مثلا- أو یتلفه بسائر أنواع التلف، فالإتلاف مستند إلیه حقیقة، لکونه السبب، و هو فی الصورة المفروضة أقوی، کما لا یخفی.
هذا غایة تقریب الدلیل للحکم بعدم الضمان.
و أنت خبیر بأنّ مطلق تسلیط الغیر علی المال لیس هتکا للمال، إذ من یعطی ماله فی موقع الضرورة إلی المضطرّ هو بنفسه مباشر تلف ماله، بأن یصبّ الدواء و الغذاء فی حلقه، مع ذلک لیس عمله هذا رافعا للضمان عن المضطرّ بلا إشکال، فلیس کلّ ما یعرّض المال للتلف یکون هتکا للمال و معرضا عنه، بل إنّما الهتک المسقط لضمان المال هو التسلیط المقرون بقصد المجّان، و إلّا فإن لم یکن مقرونا به فلا موجب لسقوط الضمان، و إنّما المتیقّن من انصراف دلیل الید و قاعدة الإتلاف أو تخصیصهما إنّما هو هذه الصورة لا مطلق التسلیط.
و بالجملة؛ فما لم یقترن التسلیط بقصد المجّان فقاعدة الید و کذلک الإتلاف محکمة، و یکفی فی تحکیمها عدم القصد، و لا یحتاج إلی قصد الضمان، کما لا یخفی.
و لا ریب أنّ الراشی فی فعله و تسلیط المرتشی علی ماله أو إباحته له لیس قاصدا المجّان فی ذلک؛ فمقتضی القاعدة- سواء أتلفه أو تلف عنده بعد وقوع یده علیه- ضمانه.
و أمّا فیما لو قصد التملیک بعنوان الهبة، فمقتضی القاعدة فیه الضمان أیضا، و إن کان قد یظنّ عدم الضمان، لعکس القاعدة المعروفة، و هی: (کلّ ما لا

ص: 110
یضمن بصحیحه لا یضمن بفاسده) (1) و الهبة الصحیحة لا ضمان فیها، و کذلک فاسدها.
و لکن قد ثبت فی محلّه عدم تمامیّة هذه القاعدة، فهی لیست قابلة لأن یرفع الضمان؛ فلمّا کان التملیک المنطبق علیه عنوان الرشوة غیر واقع، و عدم التأثیر لمثل هذه الهبة لکونها سحتا، فالتملیک و التملّک غیر حاصل، فما قصد لم یقع و ما وقع لم یقصد، فلا مانع من ضمان المقتضی للید أو إتلاف مال الغیر، کما لا یخفی.
و من ذلک؛ ظهر حال ما لو کان التملیک معاوضیّا، فالضمان فیه ثابت بالأولویّة، لتمامیّة قاعدة (کلّ ما یضمن بصحیحه یضمن بفاسده) 2 و إن انکر تمامیّتها، فعلی مقتضی ما ذکرنا فی الصورة السابقة فیحکم بالضمان، فافهم!

فروع فی التنازع:

فروع (2) فی التنازع:
الأوّل: إذا تنازع الدافع و القابض کون المأخوذ رشوة حتّی یوجب ضمان القابض، فأنکره و قال: بل هو هدیّة و إعطاء علی وجه مشروع، فقیل: إنّ القول قول منکر الضمان، لأصالة الصحّة فی العمل، أی فی التملیک الخارجی، إذ بعد اتّفاقهما فی وقوع الفعل الخارجی و هو التملیک، فاختلفا فی کونه علی وجه صحیح أو باطل، فالمرجع أصالة الصحّة (3).

1- المکاسب: 3/ 182.

2- لا یخفی أنّ المؤلّف رحمه اللّه لم یتعرّض إلّا لفرع واحد.

3- المکاسب: 1/ 251.

ص: 111
و لکن؛ هذا مبنیّ علی أن یکون عناوین المعاملات حقیقتها عبارة عن التملیک، بحیث یکون هذا المعنی جامعا فی جمیعها من العقود المعاوضیّة و غیرها، و إنّما یکون اختلافها من حیث سائر الخصوصیّات.
فعلی هذا یتمّ ما ذکر؛ للاتّفاق علی تحقّق تملیک فی الخارج، و إنّما الاختلاف فی النوع من الباطل و الصحیح، فبأصالة الصحّة یحکم بالصحّة.
و أمّا علی کونها أنواع متباینة- کما هو التحقیق- و أنّ التملیک و التملّک من لوازمها و آثارها فالهبة هی الإعطاء حقیقة، کما أنّ البیع عبارة عن مبادلة المال و التملیک من آثارهما، فعلیه لا مجال لأصالة الصحّة، إذ لیس فعل خارجی متّفقا علیه و یکون الشکّ فی صحّته و بطلانه، بل الشکّ إنّما هو فی أنّ المعاملة الواقعة من أیّ نوع تکون، و أصالة الصحّة لا یثبت کونها من النوع الفلانی، و هو الهبة مثلا، کما لا یخفی.

ص: 112

الفصل الرابع: فی طریق ثبوت ولایة القاضی عند الناس و إثباته لهم

اشارة

لا إشکال فی إثباتها بما یثبت به غیرها من البیّنة و الإقرار و غیرهما، و أیضا یثبت بالاستفاضة الّتی تسمّی بالشیاع، و کذلک یثبت بها غیرها من الامور الخمسة، أو الأزید مثل الملک المطلق، و الموت، و النکاح، و الوقف، و العتق.
و عمدة الدلیل علی ذلک السیرة و استقرار بناء العقلاء علیه مؤیّدة ببعض الروایات الواردة فی الباب (1).
فینبغی البحث أوّلا فی معنی الاستفاضة و مراتبها، ثمّ التعرّض لمدلول الروایات، و کون حجیّتها مختصّة بالخمسة، أو جریانها فی غیرها أیضا.
فنقول: ربّما لا یحصل من الاستفاضة إلّا الاطمئنان و الظنّ المعبّر عنه بالشیاع الظنّی، بحیث یصیر اشتهار الشی‌ء بحدّ یوجب الاطمئنان و سکونة النفس بتحقّقه، و قد یتجاوز عن هذا الحدّ و یبلغ الاشتهار بحدّ یوجب ظهور الأمر و وضوح تحقّقه، بحیث کلّما یتذکّر ذاک الأمر المشتهر یتسابق فی الأذهان وقوعه و اتّصافه بما اشتهر به، مثل حریّة العبد الفلانی، أو کون المرأة الفلانیّة زوجة زید، أو کون الملک الکذائی وقفا، و غیر ذلک من هذا القبیل.
و هذا القسم من الشیاع یکون من قبیل ظواهر الألفاظ الّتی یکون اللفظ

1- وسائل الشیعة: 27/ 136 الباب 11 من أبواب صفات القاضی، و انظر! المکاسب: 3/ 551 و 552.

ص: 113
غالبا للمعنی الظاهر فیه، بحیث کلّما اطلق اللفظ یتبادر منه المعنی الظاهر فیه، و هذا هو المعبّر عنه بالظهور النوعیّ الموجب لصیرورة اللفظ موجّها فی المعنی، فکذلک قد یکون الاشتهار و الاستفاضة فی أمر بهذا الحدّ الموجب لاستیناس الأذهان بما اشتهر به الأمر، و لا خفاء فی أنّ هذه المرتبة من ظهور الأمر لا یعارضه الظنّ علی الخلاف، کما یکون کذلک فی باب ظواهر الألفاظ، إذ بعد اشتهارها و صیرورتها ظاهرة نوعا فی معنی خاصّ.
فلو حصل الظنّ الشخصی علی خلافه، لا یوجب انقلاب الظهور النوعیّ فیه و سقوطه عن الاعتبار فی معناه، بخلاف المرتبة الاولی من الاشتهار و الاستفاضة، فإنّه لمّا کان قوامها بحصول الاطمینان و الظنّ الفعلی، فلا یمکن أن یعارض مع الظنّ الشخصیّ علی الخلاف، بل بمحض حصوله یرتفع الاطمینان الفعلیّ قهرا.
و لا ریب أنّه لیس بناء حجیّة ظواهر الألفاظ علی هذه المرتبة من الظهور، و لذلک نری أنّهم کثیرا ما یتمسّکون بالظواهر مع حصول الظنّ الشخصیّ بالخلاف.
ثمّ إنّ السیرة المستمرّة بین العقلاء بما هم متشرّعة، یحتمل أن یکون اعتناؤهم فی إثبات الامور الستّة بالاستفاضة بالمعنی الأوّل، کما أنّه یحتمل أن یکون بمعناها الثانی، فإن کانت بالمعنی الأوّل فلا سبیل إلی التجاوز عن اعتبارها فی الموارد الستّة المأثورة من الشرع بحجّیّتها فیها، إذ لا دلیل علی حجیّة الاطمینان فی الشرعیّات، مع تعیین الطرق الخاصّة لإثبات الأشیاء من الشرع، بخلاف المعنی الثانی، فمجال التجاوز عن الموارد المنصوصة علیه

ص: 114
واسع، إذ لا إشکال فی حجیّة الظهور المذکور مطلقا عند الشرع و العقل، و لا اختصاص له بتلک الموارد.
و لا شکّ فی استقرار بناء العقلاء من المتشرّعة و غیرهم علی تعویلهم بمعانی الألفاظ بعد صیرورتها ظاهرة فی المعنی بالحدّ المذکور.
و من المعلوم أنّه لا خصوصیّة فی ذلک بمدالیل الألفاظ، بل الخصوصیّة لتلک المرتبة من الظهور الّتی کلّما تحقّقت فیعتنی به، کما فی الألفاظ.
و بالجملة: لا دلیل أوّلا علی استقرار بناء العقلاء علی حجیّة الاستفاضة فی غیر الموارد الخاصّة.
و ثانیا- علی فرض تسلیمه- قد تحقّق فی محلّه أنّ بناءهم من حیث هم عقلاء لا حجیّة له فی الشرع، بل إنّما الحجیّة منه السیرة المستمرّة من المتشرّعة علی الأمر، و یکفی- لعدم استقرار بنائهم علی التجاوز و ردع بناء العقلاء علی فرض تحقّقه علیه- ذیل روایة مستعدة بن صدقة و قوله علیه السّلام فیها: «الأشیاء کلّها علی ذلک حتّی تستبین أو تقوم به البیّنة» (1).
و إنّما خصّص هذا العموم بالموارد المنصوصة، و أمّا فی غیرها فهو علی ظهوره و عمومه باق، فیردعهم عمّا استقرّ علیه بناؤهم فی سائر الموارد.
تنبیه: عدم حجیّة بناء العقلاء و سیرتهم هل یحتاج إلی الردع أم یکفی فی اعتباره عدم ورود الردع من الشرع؟
و بعبارة اخری: اعتبار بنائهم من حیث إنّهم عقلاء یحتاج إلی الإمضاء حتّی یتحقّق السیرة الشرعیّة، أم یکفی عدم الردع؟ الثانی هو الظاهر، لأنّ بناء

1- وسائل الشیعة: 17/ 89 الحدیث 22053.

ص: 115
العقلاء فی نفسه معتبر و الشرع یجری علیه و هو السنّة الإلهیّة، و کلّ ما لم یکن عند الشرع من طریقهم حجّة یحتاج إلی الردع الخاصّ، کما یکون کذلک فی باب القیاس.
نعم؛ یمکن أن یقال: یکفی للردع مثل ذیل روایة مسعدة حیث انحصر الطریق فیها إلی الاستنابة و الطریق التعبّدیّ و العقلائی؛ فعلی هذا و إن کان بعض الطرق عند العقلاء یکون بمنزلة العلم، مع ذلک لیس عند المتشرّعة و الشرع حجّة، و کیف و قد خطئهم و انحصر بما بیّن و إن کان قد یقال: مع قیام الطریق المعتبر العقلائی یری العرف الأمر مستبانا کما یکون کذلک فی العلم العادیّ، و أیضا مع عدم ورود الردع من الشارع یستکشف الرضا و الإمضاء و ذکر البیّنة لا یضرّ لأنّه طریق تعبّدی محض، فتأمّل.
إذا عرفت ذلک؛ فالبحث فی روایات الباب، و نکتفی بذکر أهمّها، و هی مرسلة یونس عن أبی عبد اللّه علیه السّلام، فهی الّتی یمکن أن یستدلّ بها للمقام، قال:
سألته عن البیّنة إذا اقیمت علی الحقّ أ یحلّ للقاضی أن یقضی بقول البیّنة من غیر مسألة إذا لم یعرفهم؟
قال علیه السّلام: «خمسة أشیاء یجب الأخذ فیها بظاهر الحکم: الولایات، و المناکح، و الذبائح، و الشهادات، و المواریث، فإذا کان ظاهره ظاهرا مأمونا جازت شهادته، و لا یسأل عنه» (1).
ففی هذا الخبر الشریف إشکال من حیث فقه الحدیث، لا بدّ من ذکره و دفعه، و ذلک هو: أنّه لا إشکال فی أنّ ظاهر لفظ الشهادات خصوصا بقرینة

1- وسائل الشیعة: 27/ 289 الحدیث 33776.

ص: 116
السیاق و لحاظ سائر الفقرات المراد بها المشهود به لا حال الشاهد، فحینئذ لا یصیر الحدیث مرتّبة بالمقام بل یکون المعنی: أنّه کما أنّ فی المنکوحات و المذبوحات یحکم بظاهر الحال و ما شاع فیه الأمر کذلک فی الامور المشهودة بها، فیحکم بما اشتهر به الأمر و شاع بین الناس، فتأمّل!
و لکن هذا المعنی للفظ الشهادات لا یناسب ذیل الحدیث و صدره، فإنّ السؤال فیه إنّما وقع عن حال البیّنة و الشاهد، کما أنّ ذیله الّذی یقول علیه السّلام: «فإذا کان ظاهره ظاهرا مأمونا» (1)، أیضا لا یناسب إلّا کون المراد باللفظ حال الشهود و ظاهرهم، فمن ذلک لا بدّ من الالتزام بخلاف الظاهر فی الحدیث من هذه الجهة و حمله علی خلاف ظاهر اللفظ.
هذا من حیث فهم الحدیث؛ و أمّا من جهة الدلالة، فإن کان المراد من قوله علیه السّلام: «ظاهره ظاهرا مأمونا» أی ظاهر الحال بحیث یکون یطمئنّ به، بلا أن یصیر الأمر ذا وجهة فی ما شاع فیه، من قبیل صیرورة الألفاظ ذات وجهة فی معانیها، بل یکون ظاهر حال الشاهد و کذا غیره من الامور الخمسة ظهورا موجبا لحصول الاطمئنان الفعلی، و علی هذا؛ یکون «مأمونا» قیدا احترازیّا، فلا یکتفی بمطلق الظهور، فحینئذ لا مجال للتجاوز عن الموارد المنصوصة بها، و إسراء دلیلیّة الشیاع الظنّی و الاشتهار الاطمئنانی إلی مطلق الامور، لما عرفت من عدم الدلیل للخروج عن ذیل روایة مسعدة بن صدقة فی غیر تلک الموارد.
و أمّا إن کان المراد به الظهور الّذی یوجب صیرورة الأمر موجّها فیه، مثل ظواهر الألفاظ، بحیث لا یضرّه الظنّ علی الخلاف فعلا أیضا، بل صار الأمر

1- وسائل الشیعة: 27/ 289 الحدیث 33776.

ص: 117
ظاهرا بالظهور النوعی فی ما اشتهر فیه، فیصیر لفظ «مأمونا» أیضا قیدا توضیحیّا، أی «مأمونا نوعا».
فحینئذ لا اختصاص لمثل هذا الشیاع بالموارد الخمسة، بل فی کلّ مورد حصل مثله یعتمد علیه، و یجب الخروج عن ظاهر روایة مسعدة أو تخصیصها بما یستفاد من المناط من هذا الحدیث، مع استقرار سیرة المتشرّعة أیضا علی الاعتماد علی الظهور الّذی یکون من قبیل ظواهر الألفاظ، و لا اختصاص بها فی هذا الاعتماد، بل الظاهر بناؤهم علی الأخذ بالظاهر مطلقا إذا بلغت بتلک المثابة، کما لا یخفی.
بل یمکن الدعوی بأنّ الأمر فی الاشتهار إذا بلغ بهذه الدرجة فهو مستبین، فیخصّص بذلک روایة مسعدة.
لا یقال: فعلی ذلک لم خصّص الاعتماد بالشیاع فی الروایة بهذه الخمسة؟
فإنّه یقال: ذکرها فی الروایة لیس لأجل خصوصیّة فیها، بل لمّا کان الأغلب طریق الثبوت فی هذه الخمسة بالشیاع، فلذلک تعرّضها الإمام علیه السّلام کما أشار إلی ذلک فی «الجواهر» (1) أیضا.
فانقدح ممّا ذکرنا أنّ ما أفاده قدّس سرّه من التجاوز عن الموارد الخمسة مطلقا لیس فی محلّه، بل ما یقتضیه الدلیل و القاعدة هو ما ذکرنا من التفصیل، فتأمّل تعرف!

1- جواهر الکلام: 40/ 55- 58.

ص: 118

انعزال القاضی بموت الإمام و عدم انعزاله

1- وسائل الشیعة: 27/ 136 الحدیث 33416.

2- وسائل الشیعة: 27/ 131 الحدیث 33401 و 140 الحدیث 33424.

ص: 119
القضاة فی زمن الغیبة غیر منصوبین من قبل إمام زماننا- أرواح العالمین له الفداء- و کان قوله علیه السّلام: «و أمّا الحوادث الواقعة» (1) .. إلی آخره، مختصّا بغیر مسألة القضاء، بل کان علیه السّلام فی مقام تعیین المرجع فی الامور الحسبیّة و غیرها.
فکیف کان؛ فقد یجاب عن الإشکال بأنّ هذا النزاع- أی عزل القضاة بموت الإمام علیه السّلام- إنّما هو فیما لو کانوا مأذونین بالإذن الخاصّ، و أمّا فیما کانوا مأذونین بمثل ذاک الإذن العامّ الدّال علی جعل الولایة المطلقة للقضاة، کما جری ذلک من عصر الصادق علیه السّلام، مع ثبوت الولایة العامّة لهم علیهم السّلام، بحیث یکون تصرّفاتهم لبعد وفاتهم علیهم السّلام نافذة کما فی حیاتهم علیهم السّلام، لأنّهم أولی بالمؤمنین من أنفسهم من جمیع الجهات، فلا یجری النزاع حینئذ من زمانه علیه السّلام إلی بعده، بل لا بدّ من الأخذ بإطلاق قوله و عموم إذنه علیه السّلام.
فکلّ من انطبق علیه ذاک العنوان فهو قاض منصوب من قبل الإمام علیه السّلام، و لو لم یکن موجودا فی عصره علیه السّلام، فکیف بمن کان موجودا و یشمله الإذن فی زمانه؟ فلا ینعزل بموته علیه السّلام و لا بغیر ذلک، إلّا أن یخرج عن الأهلیّة، و کذلک من وجد بعده و انطبق علیه العنوان فصار قاضیا.
هذا؛ و لکن الإنصاف أنّ هذا البیان لا یفید لدفع الإشکال؛ إذ مع احتمال عدم شمول ذاک الإذن العامّ للمحدثین بعد وفاته علیه السّلام، و لکن لا لقصور فی ناحیة ولایتهم علیهم السّلام، حتّی یقال: کیف یحتمل ذلک مع إطلاق الإذن من قبلهم؟ بل للقصور و عدم قابلیّة الموجودین بعدهم علیهم السّلام لأن یشملهم الإذن، و یصیروا منصوبین من قبلهم علیهم السّلام بمعنی: أن نشکّ فی أصل الحکم الشرعیّ فی ذلک، أی

1- وسائل الشیعة: 27/ 131 الحدیث 33401 و 140 الحدیث 33424.

ص: 120
هل یمکن و یجوز شرعا نصب الإمام القاضی لبعد وفاته علیه السّلام و یکون بهذا حکم اللّه، أم لا؟ فحینئذ لا یبقی إطلاق لذاک الدلیل العامّ، حتّی یشمل من لم یکن قاضیا فی زمن الإمام الآذن، بذاک الإذن، بل یختصّ بالموجودین فی عصره علیه السّلام.
أمّا الهیئة للدلیل المستفاد منه الإذن العامّ فللاحتمال المذکور لا یبقی لها إطلاق، بل لا بدّ من الأخذ بالقدر المتیقّن من الدلیل، و یتقیّد بالموجودین المأذونین عند صدور الإذن العامّ.
و أمّا المادّة- و هی متعلّق الجعل و نصب العارف بالأحکام- فهی و إن کانت فی نفسها مطلقة، و قد تحقّق فی باب الأوامر أنّ الدلیل إنّما یتقیّد بمقدار الضرورة، و هو تقیید الطلب المستفاد من الهیئة بالقدرة و غیرها مثلا.
و أمّا المادّة فهی بإطلاقها باقیة، و المصلحة النفس الأمریّة مطلقة، و لکن هذا الکلام- و هو اختصاص التقیید بالهیئة- لا یجری هنا، إذ المانع المذکور لو کان موجودا فیوجب تقیید الحکم بجمیع مراتبه- أی المصلحة أیضا تتقیّد- فلا سبیل إلی التفکیک هنا، بل المادّة أیضا لمّا تتّصل بما یصلح للقرینیّة فلا یبقی لها إطلاق.
و بالجملة؛ لا سبیل إلی التمسّک بالإطلاق فی المقام من جهة أبدا، فالّذی یحسم مادّة الإشکال هو التمسّک بالاستصحاب.
توضیحه: أنّه بعد ثبوت الإذن للمعنون بالعنوان العامّ المذکور فی الحدیث، فبعد وفاة الإمام الآذن یشکّ فی سقوط الإذن حینئذ عن التأثیر و ارتفاع الحکم به، فیستصحب بقاء الحکم الثابت للموضوع فی حیاته علیه السّلام.
و لا مانع من ذلک من جهة لا من حیث الموضوع و لا من غیره، ضرورة؛ أنّ

ص: 121
الموضوع لم یکن إلّا المتّصف بالعنوان المتّخذ فی حیّز الحکم، أی الحدیث المثبت له، و المفروض أنّه الآن أیضا باق علی ما کان علیه عند صدور الإذن، بداهة عدم مدخلیّة لوجود الآذن و حیاته فی موضوعیّة الموضوع حتّی یشکّ من هذه الجهة فی بقاء الموضوع بعد وفاته، بل الإذن فقط علّة لثبوت الحکم للموضوع، و لیس لها دخل فی موضوعیّته، کما لا یخفی.
و لا فرق فی ذلک بین الموضوعات الموجودة حین صدور الإذن و حیاة الآذن و المحدثة بعدها، إذ لیس المستصحب الأشخاص، بل نفس العنوان الکلّی هو مستصحب، و لا ضیر فی ذلک حدوث بعض أشخاصه و تجدّده، بل یکون ذلک من قبیل استصحاب الأحکام [و] الشرائع السابقة.
و بالجملة؛ لا إشکال فی أنّه یکفی فی الاستصحاب تحقّق المصداق فی أحد عمودی الزمان و انطباق العنوان علیه فیه، فلا محذور فی استصحاب الحکم العامّ و تطبیقه علی الموضوع الحادث مع اتّصافه بالعنوان، فبذلک یندفع الإشکال المذکور، و یثبت الحکم و القضاء بالإذن العامّ الصادر عن الصادق علیه السّلام لمطلق القضاة (1)، سواء کانوا موجودین فی عصره علیه السّلام أو المحدثین بعد وفاته حتّی زمن الغیبة.
و لکن قد عرفت أنّه لا یکفی فی ذلک إطلاق الدلیل، بل یحتاج إلی ضمّ الاستصحاب، فتدبّر!

1- وسائل الشیعة: 27/ 13 الحدیث 33083، و 136 الحدیث 33416.

ص: 122

ص: 123

المقصد الثانی: فی طریق إثبات الحق

اشارة

ص: 124

ص: 125

[المسألة الأولی] [قضاء الحاکم بعلمه]

و فیه مسائل:
الاولی: الحقّ أنّ للقاضی الحکم بعلمه مطلقا، وفاقا للمشهور، بل ادّعی علیه الإجماعات المتظافرة (1)، و الدلیل علیه- مضافا إلی ما ذکر فی «الجواهر» و غیره (2)- قوله علیه السّلام: «رجل قضی بالحقّ و هو یعلم» (3) فقد عدّه ممّن هو فی الجنّة، فإنّ إطلاقه یقتضی جواز اعتماده بعلمه مطلقا.
و توهّم اختصاصه بالعلم التعبّدی- أی الحاصل من الطرق الشرعیّة من البیّنة و نحوها حتّی یکون المراد بالعلم العلم بالموازین- فاسد، کما یأتی وجهه عند ذکر أدلّة المخالف.
و بالجملة؛ لیس شی‌ء فی الکلام و لا فی الخارج یوجب صرف اللفظ عن الإطلاق، بل لو لا تعیین الطرق الشرعیّة لکان اللفظ منصرفا إلی العلم الوجدانی، کما لا یخفی.
فحینئذ؛ یکون المراد من الجملة الاخری فی الحدیث- و هی قوله علیه السّلام:

1- الانتصار: 237، غنیة النزوع: 1/ 436، القضاء و الشهادات للشیخ الأنصاری: 91- 92.

2- جواهر الکلام: 40/ 88- 89، مسالک الإفهام: 13/ 383- 384، القضاء و الشهادات للشیخ الأنصاری: 94.

3- وسائل الشیعة: 27/ 22 الحدیث 33105.

ص: 126
«رجل قضی بالحقّ و هو لا یعلم» (1) معناها الظاهر فیه، أی: لا یعلم تعبّدا أو وجدانا، فلا تصرّف فیها أیضا.
و الدلیل الآخر هو أنّه لا إشکال فی أنّ البیّنة و إن کانت لها الموضوعیّة بالنسبة إلی أصل الحکم إلّا أنّها طریق إلی متعلّقها، أی ثبوت الحقّ بالواقع.
فحینئذ؛ لو فرضنا أنّه لو حصل العلم منها بالحقّ، فعلی القول بالمنع فلا بدّ من الالتزام بعدم جواز حکم الحاکم بمقتضی البیّنة؛ لصیرورته عالما بالواقع، و المفروض عدم جواز اعتماده بعلمه، و لا مجال لدعوی أنّه حینئذ إنّما یحکم أیضا بمقتضی البیّنة لا علمه، إذ بعد حصوله من أیّ وجه یختصّ بکون مستنده إنّما هو البیّنة.
و بالجملة؛ لم یلتزم أحد بمنع الحاکم عن العمل بعلمه و حکمه فی الصورة المفروضة، فبالمناط یتعدّی إلی ما إذا علم بغیر البیّنة، فتأمّل!
و أمّا ما استدلّ به المخالفون فأنکروا الجواز مطلقا، فعمدة أدلّتهم الحصر المستفاد من الأخبار الدالّ علی کون طریق إثبات الحقّ منحصرا بما ذکر فیها، مثل قوله صلّی اللّه علیه و آله و سلّم: «إنّما أقضی بینکم بالبیّنات و الأیمان» (2) و نحوه، فالإنصاف أنّه ضعیف جدّا، لکون الحصر إضافیّا (3) لا حقیقیّا، و کونه لبیان ذکر الطرق الغالبة.
و یظهر ضعف ما ذکر زائدا علی ما ذکرنا، و کذا دلیلهم الآخر، مثل قوله صلّی اللّه علیه و آله و سلّم (4): «لو کنت راجما بغیر بیّنة لرجمتها» (5)، و غیر ذلک من الدلیل لو کان

1- وسائل الشیعة: 27/ 22 الحدیث 33105.

2- وسائل الشیعة: 27/ 232 الحدیث 33663.

3- لعدم ذکر الطرق الاخری فیه مثل الإقرار و الاستفاضة، «منه رحمه اللّه».

4- هذا دلیل للتفصیل، «منه رحمه اللّه».

5- عوالی اللآلی: 3/ 518 الحدیث 14.

ص: 127
بالمراجعة إلی أدلّة القول المشهور، فإنّها متقنة، کما رسمت فی الکتب المطوّلة.
و فی قبال القولین قولان متعاکسان بالتفصیل- و الظاهر کونهما عن ابن حمزة و ابن الجنید (1)، و لا وجه لهما إلّا وجوه استحسانیّة لیس دأبنا الاعتماد علیها، مع کونهما مخالفین للمشهور المنصور بما قد ذکروا و استثنوا فروعا من عدم جواز العمل بالعلم علی القول به- لا یخلو عن التأمّل، من حیث کونهما من باب العمل بالعلم، فراجع!

[المسألة الثانیة:] نقض الحکم و موارده و ملحقاته

اشارة

المسألة الثانیة: الراجعة إلی موارد جواز نقض الحکم و عدمه.
لا یخفی أنّ الّذی هو موضوع لهذا الحکم هو مسألة الردّ المستفاد من قوله علیه السّلام: «فإذا حکم بحکمنا فلم یقبله منه فإنّما بحکم اللّه استخفّ، و علینا ردّ، و الرادّ علینا الرادّ علی اللّه» (2) .. إلی آخره.
فالضابط الکلّی الّذی علیه مبنی الکلام هو صدق هذا العنوان، فکلّما صدق عنوان الردّ فلا یجوز النقض، و علیه یدور الحکم وجودا و عدما.
إذا ظهر ذلک فنقول: إذا حکم الحاکم بمقتضی الأدلّة الاجتهادیّة فی الأحکام الکلیّة، أو أمارة ظنیّة فی الموضوعات، و حصل العلم للحاکم الآخر بذلک، و لکن کان مقتضی اجتهاده خلاف ما حکم به الأوّل، أو کانت الأمارة عنده غیر معتبرة، کما إذا یعلم بفسق الشهود القائمة عنده، فحینئذ لا یجوز له

1- الوسیلة إلی نیل الفضیلة: 218، و نقل عن ابن الجنید فی مسالک الإفهام: 13/ 384- 385.

2- وسائل الشیعة: 27/ 136 الحدیث 33416.

ص: 128
نقض الحکم الأوّل، لصدق کون حکمه حکما لهم علیهم السّلام، و لو کان ظاهریّا فیترتّب علیه آثار الواقع بالنسبة إلی الآخر من هذه الجهة، أی من حیث عدم جواز الردّ.
و أمّا لو حصل له العلم فی الصورة المذکورة، بأن کان مبنی حکمه علمه الحاصل من اجتهاده بالحکم الفلانی، أو علمه الحاصل من البیّنة القائمة، لا [من] حیث تعبّده بالدلیل الشرعیّ، فحینئذ أیضا هل لا یجوز نقض حکمه لو کان اجتهاد الآخر مخالفا له، أم لا؟ و الظاهر؛ أنّه لا إشکال فی الجواز؛ لعدم صدق الردّ، إذ المفروض أنّ ما حکم به لیس حکما، لا ظاهرا و لا واقعا.
أمّا الأوّل؛ فلأنّ الحکم الظاهری هو الّذی قد اعمل فی دلیله جهة التعبّد، و مع حصول العلم منه لا یبقی محلّ لإعماله، سواء کان فی الموضوعات أو الأحکام.
و أمّا الثانی؛ فأیضا لا طریق إلی ثبوته، بل ثبت خلافه بمقتضی اجتهاد الثانی، أو البیّنة الاخری، فلمّا لم یصدق کونه حکما لهم علیهم السّلام فلا مانع من نقضه، و هکذا لو کان مستند حکم الأوّل هو الحلف، فأیضا لو کان جهة موضوعیّته، فلما ورد الأخبار بترتیب الآثار علیه، مثل قوله علیه السّلام: «الإنسان أصدق علی نفسه» (1)، و کذلک قوله الآخر علیه السّلام: «ألا فصدّقوه» (2)، فأیضا لا یجوز نقض الحکم المستند إلیه، لصیرورته بذلک حکما ظاهریّا، کما عرفت.
إنّما الکلام فی أنّه إذا حصل العلم للحاکم فحکم لعلمه الحاصل من الحلف، فحینئذ أیضا لما یجری الکلام السابق و عدم المجال لإعمال التعبّد فلا

1- وسائل الشیعة: 23/ 184 الحدیث 29341، و فیه: «المؤمن» بدل: «الإنسان».

2- وسائل الشیعة: 27/ 245 الحدیث 33690، و فیه: «فصدّقوه» بدل: «ألا فصدّقوه».

ص: 129
محذور فی النقض، هذا لو کان مستند حکم الأوّل دلیلا اجتهادیّا أو الأمارة.
و أمّا لو کان المستند الاستصحاب، کما لو کان مقتضی اجتهاده طهارة عرق الجنب من الحرام، فحکم فی موضوع بمقتضاه، أو باستصحاب جواز [وصیّة] المریض حال صحّته حکم بکون المنجّزات من الأصل، و کان الظنّ الحاصل مخالفا له، فحینئذ أیضا لا یجوز النقض، أم یجوز؟ الظاهر عدم الجواز، لا لکون الحکم حکمهم علیهم السّلام ظاهرا، بل لکون الحکم حکمهم علیهم السّلام واقعا، کما هو مفاد الاستصحاب، إذ لسانه إثبات الحکم أو الموضوع الواقعی فی حال الشکّ.
هذا کلّه؛ فیما لو حصل العلم بکون مستند الحکم ما ذکر من الأدلّة الاجتهادیّة، أو الأمارات، أو العلم، فقد ظهر لک أنّه لو کان مستنده الأخیر و بنینا علی جواز حکم الحاکم بعلمه فإنّما یثمر ذلک لنفسه و لغیره إذا لم یحصل له اجتهاد بخلافه، أمّا لو حصل فلمّا لم یکن علمه حجّة لغیره فیجوز له النقض.
و أمّا لو شککنا فی کون حکم الأوّل هل صدر عن الموازین أم لا؟ هل یجوز نقضه أم لا؟ هذا مبنیّ علی جریان أصالة الصحّة و عدمه فی المقام.
الّذی یظهر من عبارة المحقّق قدّس سرّه، و کذلک غیره من أساطین الفقهاء- مثل العلّامة و غیره (1)- هو الجواز الکاشف عن عدم جریان القاعدة، إذ أفتوا بأنّ الحاکم الثانی یتفحّص عن حال المحبوسین بحکم الأوّل، فجوّزوا نقض حکم الأوّل لو ظهر کونه مخالفا لرأی الثانی، و کذا کلّ حکم ظهر للثانی خطأه، سواء کان مخالفا للدلیل القطعی، أو الاجتهادی الظنّی.

1- شرائع الإسلام: 4/ 75، تحریر الأحکام: 2/ 184، مسالک الإفهام: 13/ 389- 391، مفتاح الکرامة: 10/ 52- 54.

ص: 130
و لمّا استشکل صاحب «الجواهر» فی ذلک کلّه بأنّه ما لم یظهر فساد اجتهاد الأوّل، و احتمل کونه علی الموازین و لو کان مخالفا لرأی الآخر، فلا یجوز نقضه؛ حملا لفعله علی الصحّة، فردّ مثل هذا الحکم یصدق بکونه ردّا علیهم علیهم السّلام، فأوّل قدّس سرّه عبارات القوم، و حمل الفروع علی ما لو تراضی الخصمان بتجدید الترافع و نحوه (1)، و سنشیر إلی ما فیه.
و تحقیق المقام، أن یقال: إنّ موضوع حرمة الردّ لو کان الحکم الّذی یکون حکما لهم علیهم السّلام، لا أن یکون مطلق الحکم الصادر من الحاکم مشروطا بأن یکون عن الموازین، بحیث یکون العنوان هو الحکم الجامع للشرائط، لا أن ینحلّ إلی شرط و مشروط، فلا سبیل إلی أصالة الصحّة، إذ مع الشکّ فی کون الحکم الصادر هل کان عن الموازین أم لا؟ یکون الشکّ فی أصل تحقّق العنوان.
و من المعلوم؛ أنّ الأصل المذکور لا یحرز ذلک، بل إنّما محلّه ما إذا احرز العنوان و شکّ فی اشتماله علی الشرائط المعتبرة فیه، فببرکته یحکم بکونه واقعا علی الوجه الصحیح.
[و] الّذی یظهر من بعض أدلّة الباب کون الحکم- أی حرمة الردّ- معلّقا علی العنوان المذکور، مثل: الروایة المقبولة، إذ فیها أنّه: «فإذا حکم بحکمنا فلم یقبل منه» (2) .. إلی آخره، فإنّ ظاهر هذه القضیّة کون الحکم معلّقا علی الحکم بحکمهم علیهم السّلام، کما أنّ ظاهر کلمات جمع من الأصحاب الّذین أشرنا إلیهم کون مبناهم ذلک.
و إن قلنا: إنّ الأمر لیس کذلک، بل الحکم معلّق علی مطلق الحکم الصادر

1- جواهر الکلام: 40/ 94- 96.

2- وسائل الشیعة: 27/ 136 الحدیث 33416.

ص: 131
عن القضاة، إلّا أنّه اشترط بدلیل خارج، کون الحکم النافذ ما صدر عن الموازین، کما یکون ما یستفاد من جلّ أخبار الباب الدالّة علی نفوذ حکم القاضی و کونه ماضیا، فحینئذ یمکن إجراء الأصل المذکور عند الشکّ و ترتیب الآثار علیه مطلقا.
و الّذی یظهر من بناء الأصحاب علی حسب السیر فی مقامات مختلفة کون عملهم علی إجراء الأصل و کون جریانه من المسلّمات، مضافا إلی أنّه لو لا کذلک و بنینا علی الوقف عند الوصول إلی کلّ حکم لم نحرز صحّته، و کونه صادرا عن الشرائط یلزم الهرج و المرج و اختلال النظام، کما لا یخفی.
فعلی هذا؛ لا بدّ من الأخذ بإطلاقات الباب، و البناء علی أنّ المقبولة (1) لمّا کان دلیلا منفصلا و لا یعطی العنوان بالمطلقات، فلا یمنع ذلک عن إجراء الأصل فی تلک المطلقات، و إن منعنا عن إجرائه فی العنوان المتّحد فی المقبولة (2)، فتأمّل! (3)
هذا کلّه فیما لو لم یکن الحاکم الآخر قاطعا بکون الحکم الأوّل مخالفا للواقع، بل احتمل کونه موافقا له، و لکن کان شاکّا فی کونه صادرا عن الوظیفة و عدمها، أو کونه قاطعا بصدوره عنها.

1- تقدّمت فی الصفحة: 130 من هذا الکتاب.

2- تقدّمت آنفا.

3- یشکل الأمر إن أحرزنا وحدة المطلوب فکیف یمکن الالتزام بالتفکیک حینئذ إلّا أن یحمل المقبولة علی أنّها فی مقام بیان أنّ الحکم الصادر عنهم لمّا کانوا نائبین لنا فلا یجوز نقض حکمهم، لا أن یکون فی مقام التحدید أو یحمل کون المعلّق علیه هو نفس الحکم و جملة «بحکمنا» من قبیل العنوان أیضا لا أن یکون فی المقبولة کلتا الجملتین، فتدبّر!

ص: 132
و أمّا لو کان قاطعا بکون حکمه مخالفا للواقع؛ فعلی التحقیق- و هو کون حرمة الردّ طریقیّا لا موضوعیّا- یسقط الحکم الأوّل عن الحجیّة مطلقا، سواء کان صادرا عن الوظیفة أم لا، إذ لیس اعتبار الحکم عندنا إلّا من باب الطریقیّة، و مع انکشاف الواقع و کون الحکم مخالفا له، فلا یبقی محلّ لتنفیذه و عدم جواز نقضه، کما لا یخفی.
فانقدح ممّا ذکرنا أنّه لا یجوز نقض حکم الحاکم إلّا فی موضعین:
أحدهما: ما عمل فیه علی خلاف الوظیفة و موازین القضاء، و علم به.
ثانیهما: ما ثبت عند الحاکم الآخر کون الحکم الصادر مخالفا للحقّ الواقعی، ففی غیرهما لا یجوز النقض حتّی فی مورد الشکّ، بل یجری فیه أصالة الصحّة، إلّا أن تقوم الأمارة علی بطلان حکمه، فیرتفع موضوع الأصل، کما فی مطلق موارد جریانها، فافهم!
بقی هنا شی‌ء و هو: أنّه قد یقال بأنّه إذا ثبت عند الحاکم الآخر ما یخالف حکم الأوّل، فعلی الحکم الثانی الّذی ثبت بالوظیفة و من موازین القضاء، ینطبق عنوانان: کونه حکما لهم علیهم السّلام، و کونه ردّا للحکم الأوّل، فأیّ ترجیح لتقدیم العنوان الثانی علی الأوّل و جعله مانعا عنه؟ مع أنّ النسبة بین العنوانین العموم من وجه، إذ ربّما یصدق الردّ و لیس حکما لهم علیهم السّلام، کما إذا لم یکن الحکم الثانی عن الوظیفة، و قد یصدق الحکم و لا یصدق الردّ، کما فی عکس المثال، و قد یجتمعان، کما فی المثال المفروض (1).

1- و بعبارة اخری: یقع التعارض بین دلیل وجوب تصدیق بیّنة حکم الثانی و حرمة الردّ المنطبق علی تصدیقها الّذی [هو] عبارة عن ترتیب الآثار علیها أی الحکم بمقتضاها و النسبة بین الدلیلین العنوانین العموم من وجه کما لا یخفی، فأیّ ترجیح لتقدیم دلیل حرمة الردّ علی الآخر.

ص: 133
و یمکن أن یجاب عن ذلک أوّلا بأنّه لمّا کان صدق العنوانین علی الموارد طولیّا، فلا بدّ من حمل أوّلهما علی الاقتضاء و الثانی علی الفعلیّة، کما فی مطلق الموارد الّتی تکون کذلک، أمّا طولیّتهما فلأنّ صدق عنوان کون الحکم حکما لهم یتوقّف علی تحقّق الموازین أوّلا، ثمّ ما لم یصدر الحکم الثانی لم یصدق الردّ.
و ثانیا بأنّه فی الروایة المقبولة (1) طبّق الإمام علیه السّلام عدم جواز الردّ علی الحکم الّذی کان حکمهم، و لازم ذلک بل صحّة الکلام و صدقه یتوقّف علی رفع الید عن الحکم الثانی المخالف للحکم الأوّل و عدم الاعتناء، و یستفاد من کلامه علیه السّلام حکم کلّی، و هو أنّه کلّما صدق عنوان الردّ فیکون حراما، فإذا انطبق ذلک علی حکم حاکم آخر فلا ینفذ، و لیس بممضیّ.
و حمل الروایة علی الموارد الّتی لم یکن حکم القاضی الآخر مخالفا له، إمّا لموافقته مع الأوّل، أو لعدم الرأی له فی الواقعة المتنازع فیها الّتی تکون مثل

1- وسائل الشیعة: 27/ 136 الحدیث 33416.

ص: 134
هذه الموارد فی غایة الندرة؛ بعید جدّا.
ثمّ إنّ ما ذکرنا- من عدم جواز نقض الحکم- یجری فی الحاکم نفسه، فإذا حکم فی واقعة بأمر، ثمّ اختلف رأیه بعد ذلک، إمّا لاختلاف فتواه، أو لقیام حجّة و أمارة مخالفة، فلا یجوز له نقض حکمه السابق و رفع الید؛ لجریان ما قلناه فی غیره بالنسبة إلی نفسه أیضا.
و هذا بخلاف باب الفتوی، فإنّه کلّما انقلب رأیه فعلیه رفع الید عن فتواه السابقة، و کذلک لغیره نقض فتواه بفتوی نفسه، بل ینتقض الآثار المترتّبة علی الفتوی السابقة من أوّل الأمر، و علیه التدارک فیما أمکنه، لأنّ الاجتهاد لیس إلّا طریقا، فما یستخرج به من الأحکام فهی أحکام ظاهریّة مؤثّرة ما لم ینکشف الخلاف، و أمّا عند انکشافه فتبطل الآثار من أوّل الأمر، و إنّما یتدارک بها ما فات عن المکلّف و لم یمکنه التدارک، و أمّا بالنسبة إلی غیره فالأدلّة الأولیّة المثبتة للتکالیف لمّا لم تخرج عن عهدة المکلّف فهی علی اقتضائها باقیة، و لا فرق فی ذلک بین باب العبادات و المعاملات و غیرها، و تنقیح الکلام فی الاصول فی بحث الإجزاء.
فکیف کان؛ فانقدح ممّا ذکرنا ما بنی علیه الأصحاب من عدم جواز نقض الحکم بالحکم و لا بالفتوی، و جواز نقض الفتوی بالحکم و بالفتوی، فافهم و اغتنم!

ص: 135

[عدم جواز نقض الحکم]

بقی فروع:
الأوّل: قد ظهر أنّه لا یجوز نقض الحکم مطلقا، بل یجب علی الحاکم الآخر تنفیذه، و کذلک یحرم علی کلّ مکلّف من المتخاصمین و غیرهما نقضه، إلّا فی الصورتین المذکورتین.
فعلی ما عرفت من الأدلّة؛ إطلاقها یشمل المتخاصمین و غیرهما، و لا وجه لاختصاصها بغیرهما، فما أفاده فی «الجواهر» من جواز تجدید الدعوی فیما لو تراضی المتخاصمان، بل جعله من المسلّمات (1)- مع أنّه لیس فی کلمات الأصحاب ما یدلّ علیه، ما ظهر وجهه.
فإن کان نظره إلی اختصاص إطلاقات حرمة النقض بغیر هذه الصورة- و هو ما لو کان المحکوم علیه الغیر الراضی علی الحکم غالبا علی تجدید الدعوی؛ لکون غالب أفراد التجدید إنّما هو فی هذه الصورة، فیوجب انصراف الإطلاقات- فنقول: إنّ غلبة الوجود الخارجی لا توجب انصراف اللفظ و کسر الظهور، إذ هو تابع للدلالة و الوضع، و لا مدخلیّة فیها للمصادیق الخارجیّة.
نعم؛ لو وصل الوجود الخارجی و الغلبة بحدّ أوجب صیرورة اللفظ موجّها فی الأفراد الغالبة؛ لکون غیرها نادرة جدّا، فحینئذ یمکن الالتزام بالانصراف، و من المعلوم أنّ المقام لیس کذلک، أی لیس تراضی الخصمین لتجدید الدعوی بهذه المثابة فی الوجود من الندرة، کما لا یخفی.

1- جواهر الکلام: 40/ 94.

ص: 136
فلمّا ینطبق علی فعلهما ذلک- أی تجدیدهما الدعوی و التخاصم- نقض الحکم، و کذلک علی قضاء الحاکم الآخر الّذی علیه تنفیذ الحکم الأوّل، فلا یجوز لهما و لا له ذلک، لإطلاق قوله علیه السّلام: «فإذا حکم بحکمنا فلم یقبل منه» (1) ...
إلی آخره، و غیره من إطلاقات الأدلّة الشاملة لمطلق ما انطبق علیه عنوان النقض (2).
نعم؛ فیما لو قطع المحکوم علیه بکونه محقّا و لذلک تیقّن ببطلان الحکم واقعا، یجوز له النقض، و یأتی شرحه فی الفرع الآتی، و هذا لا ربط له بهذا العنوان، و هو جواز تجدید الدعوی عند تراضی الخصمین، و لا ینبغی الحکم بذلک بإطلاقه، کما لا یخفی.
الثانی: إنّ ما قلناه بأنّ حرمة الردّ إنّما هو متوقّف علی صدق موضوع الحکم و عدم العلم ببطلانه واقعا، فیدفع بذلک ما قد یتوهّم؛ بأنّه و لو استکشف بطلان الحکم کما یعلم به المحکوم علیه غالبا، فلا یجوز الردّ أیضا، بل علیه رعایة هذا الأمر کیفما کان؛ و إنّما له استنقاذ حقّه مقاصّة، أو بنحو آخر اختفاءا، لا بنحو یصدق علی عمله ردّ الحکم و لو ظاهرا، إذ التفکیک بین الظاهر و الواقع فی مراتب الردّ لا محلّ له، بل إن ثبت کون الحکم حکما لهم علیهم السّلام و لو ظاهرا، بحیث احتمل کونه موافقا للواقع أیضا، فیحرم الردّ مطلقا، و إن لم یثبت فلا حکم، فلا نقض، و إنّ ما یری من أنّ المحکوم علیه لا یتعرّض للمحکوم له علنا بعد الحکم و لا یقدم علی أخذ حقّه مع علمه ببطلان الحکم متجاهرا لیس لأنّه

1- وسائل الشیعة: 27/ 136 الحدیث 33416.

2- لاحظ! وسائل الشیعة: 27/ 136 الباب 11 من أبواب صفات القاضی، و ما یجوز أن یقضی به.

ص: 137
ممنوع عن ذلک شرعا، بل لعدم تمکّنه منه، لأنّه یجب علی الحاکم الآخر و غیره تنفیذ الحکم مطلقا ما لم یحرز کونه مخالفا للواقع، و المفروض؛ أنّه لم یحرز ذلک لغیر المحکوم علیه، فلذلک یمنعونه عن التعرّض للمحکوم له و استنقاذ ما أخذه، فلم یقدر علیه علنا.
و لکن ما ذکر إنّما یجری بالنسبة إلی المحکوم علیه فیما إذا کان الحقّ ثابتا بالبیّنة و صدر الحکم بها، أمّا لو کان منشأه الحلف، فلما ورد فیه: «ذهبت الیمین بما فیه» (1) فلا یجری شی‌ء ممّا ذکر، حتّی لا تجوز المقاصّة له أیضا، بل به ینقطع سلطنته عن ماله و حقّه.
نعم؛ لا یخرج عن ملکه، و لذا یجوز أن یشتری عنه و غیر ذلک ممّا هو لوازم الملکیّة ما لم یکن منافیا لما انقطعت عنه من السلطنة بالحلف، و یأتی توضیح ذلک فی باب الیمین.
الثالث: إنّ ما ذکرنا من أنّ الحکم لا ینقض بالفتوی، هل یلتزم فی ذلک بالإطلاق؟ بمعنی أنّه لو انقلب الفتوی فی مسألة نجاسة عرق الجنب من الحرام- مثلا- الّذی قد کان حکم بذلک ببطلان البیع، فالآن یری طهارته الّذی لا یوجب ذلک صحّة البیع فعلا، و دخول المبیع فی ملک المشتری و خروجه عن ملک المالک البائع أم لا بل إنّما عدم الانتقاض إنّما هو بالنسبة إلی محطّ الحکم- و هو بطلان البیع مثلا- لا مطلقا، أی حتّی بالنسبة إلی ملزومات الحکم؟ التحقیق الثانی، کما علیه الأصحاب.
و سرّه؛ هو أنّه لا إشکال فی أنّه کمال الفرق بین الحکم الّذی هو من مقولة

1- وسائل الشیعة: 27/ 245 الحدیث 33689، و 33690، نقله بالمعنی.

ص: 138
الإنشاء، و البیّنة الّتی هی إخبار، ففیما إذا ثبت شی‌ء بسبب البیّنة و إخبار العادل لمّا کان یثبت بهما الواقع فیترتّب علیه جمیع آثاره ظاهرا، و لا وجه للتفکیک، فیثبت جمیع اللوازم و الملزومات، و هذا بخلاف الحکم، إذ لیس هو إلّا إنشاء أمر خاصّ محض، مثل بطلان البیع و صحّته مثلا، فیجب اتّباع الحکم فیما هو محطّه و لا یجوز نقضه و لو تغیّر الفتوی، و أمّا فیما لیس محطّا له و ما تعلّق الإنشاء به و إنّما هو من الملزومات، فهو تابع لحکمه الفعلی و ما یقتضیه الدلیل فی مورده.
فإذا کان منشأ الحکم ببطلان البیع نجاسة المبیع، ثمّ انقلب الفتوی بعد زمان و استقرّ الرأی علی طهارته، فلمّا [لم] تکن الطهارة و النجاسة محطّ الحکم أوّلا، و إنّما ورد الإنشاء علی غیره و لو کانت الطهارة و النجاسة أیضا من ملزوماته. و لکن مع ذلک فهما تابعان للحکم الظاهری الفعلی، فیجوز معاملة الطهارة مع المبیع المذکور للمقلّدین للحاکم فی القضیّة، و لا وجه لتسریة الحکم ممّا هو محطّ للحکم إلی غیره، فلا محیص عن التفکیک فی الأحکام الظاهریّة، و لا یلزم النقض بذلک، کما لا یخفی.

[نفوذ الحکم هل هو مشروط باقترانه بالتخاصم و الدعوی، أم ینفذ مطلقا؟]

الرابع: هل نفوذ الحکم مشروط باقترانه بالتخاصم و الدعوی، أم ینفذ مطلقا؟ الأقوی: الأوّل، لعدم دلیل یستفاد منه النفوذ مطلقا.
أمّا إطلاقات الباب مثل قوله تعالی: وَ مَنْ لَمْ یَحْکُمْ بِمٰا أَنْزَلَ اللّٰهُ فَأُولٰئِکَ

ص: 139
هُمُ الظّٰالِمُونَ (1) و نظائره، قد مرّ منّا مرارا عدم کونها فی مقام البیان من هذه الجهات، و أمّا غیرها من أدلّة الباب [مثل] المقبولة و نحوها، فالجعل فیها إنّما یکون فی موارد الاقتران بالخصومة و الدعوی، إذ المستفاد من مجموعها تعیین الوظیفة و المرجع عند الاحتیاج إلی التحاکم و قطع الدعوی، فلا یستفاد منها عموم أو إطلاق.
و أمّا مقایسة المقام بما هو المتسالم بینهم- مثل مورد الهلال- فلا سبیل لها، کما سنشیر إلی وجهه، فلم یبق لنا دلیل یتمسّک به، و یرفع الید عن أصالة عدم النفوذ.
و أمّا الثمرة بین القولین؛ فهی أنّه لو بنینا علی الوجه الثانی فله الحکم فی الامور الکلّیة و الموارد الجزئیّة بمقتضی رأیه، کما إذا حکم کلیّا بحرمة المرضعة بعشر رضعات، فیتّبع حکمه فی المرضعة الخاصّة فی المورد الخاصّ و لو لم یقع عنده الترافع، و لا یجوز نقض حکمه ذلک بالفتوی مطلقا.
هذا؛ و لو لم نقل بثبوت الولایة النوعیّة للحاکم، الّتی قلنا مقتضاها الحکم، کذلک إذا یری المصلحة فی تحریم شی‌ء یکون حلالا مثل الجبن أو التتن و نحوهما، الّذی یکون بحسب أصل الحکم الشرعی حلالا.
و أمّا لو بنینا علی الأوّل؛ فلیس له ذلک لو لم یثبت له تلک الولایة الّتی بمقتضاها یکون حکمه فی مسألة الهلال متّبعا.
الخامس؛ التحقیق أنّه لا یعتبر فی حکم الحاکم لفظ خاصّ و لا الصراحة، بل یکتفی بمطلق ما یدلّ علی الحکم و فصل الخصومة و لو کان اللفظ بالکنایة،

1- المائدة (5): 45.

ص: 140
بل لا یعتبر العربیّة أیضا، و جمیع ذلک لعدم الدلیل علیها.
و أمّا دعوی العلّامة الإجماع فی باب الصلح أو البیع، بأنّه یعتبر فی اللفظ الّذی یستعمله المتعاملان أن یکونا عالمین بما خوطبا به حین الخطاب (1)، فهو مختصّ بمورده، و لم یثبت ذاک الإجماع فی مقامنا، فیجوز للحاکم أن یأتی بلفظ تکون دلالته علی الثبوت و الحکم بسبب قرینة یأتی بها بعد ذلک، و کذلک یکفی فی الحکم الفعل الدالّ علیه، بأن یأخذ المال من ید المحکوم علیه و یقبض المحکوم له، فکما تجری المعاطاة فی العقود کذلک تجری فی الحکم، و لا دلیل للمنع عنه.
فالحاصل: أنّه لمّا لم یقم الدلیل علی اعتبار اللفظ الخاصّ بل أصل اللفظ فی الحکم، فکلّما صدق علیه الحکم من القول و الفعل یجتزی به، فالعبرة بصدق الحکم، فتأمّل!
السادس؛ إذا تبدّل الرأی، هل یجب نقض الحکم به لو کان قبل إنفاذه، أم لا؟ و کذلک فی باب الفتوی، هل یجب قلبها و إعلام المقلّدین به، أم لا؟
قد یفصّل بین ما إذا کان منشأ التبدّل دلیلا قطعیّا یوجب فساد الاجتهاد الأوّل، و بین ما لو کان دلیلا ظنیّا، فیجب فی الأوّل بخلاف الصورة الثانیة.
و لکنّ الحقّ؛ عدم التفصیل مطلقا من هذه الجهة، و ینبغی التفصیل بین ما إذا کان التخاصم فی الامور المهتمّ بها، مثل: قتل النفس أو تفریط المال الکثیر، و ما لم یکن کذلک و کان المتنازع فیه و کذلک المفتی به مالا قلیلا، إلّا إذا کان هذا التلف مستندا بحکم الحاکم.

1- لاحظ! نهایة الإحکام: 2/ 449 و 450.

ص: 141
و توضیح ذلک: أنّه لمّا أحرزنا عدم رضاء الشارع بتلف النفوس من غیر حقّ فی مورد من الموارد، بل قدّم حفظها علی ارتکاب المحرّمات عند الدوران بینهما، و کذلک تلف المال الکثیر، و لذا جوّز بیع الوقف فی مثل هذه الموارد، فیجب رعایة هذا الأمر مطلقا، سواء کان مستندهما الحکم أو الفتوی، فلا بدّ من نقض الأوّل إذا ظهر بطلان اجتهاد الأوّل، و إلّا- أی و لو تبدّل بالدلیل الظنّی- فلا وجه للنقض مطلقا، کما لا یخفی لو کان قبل وقوعه، و کذلک تبدیل الثانی و الإعلام به مطلقا (1).
و أمّا لو لم یکن کذلک، بل کان المال قلیلا، فلا دلیل علی وجوب الإعلام، سواء انقلب بالدلیل القطعی أو الظنّی.
و أمّا ما قیل من أنّه یجب فی هذه الصورة أیضا من باب النهی عن المنکر و تنبیه الغافل و الإعلام بتبدّل الفتوی (2) فلا وجه له، إذ المفروض أنّه لیس الأمر عند المقلّدین منکرا، بل هما معذوران، لاعتمادهما بالحجّة و الوظیفة الظاهریّة و هو حکم الحاکم و فتواه، خصوصا فیما لو کان منشأ التبدّل الدلیل الظنّی (3)، لعدم الترجیح للظنّ الفعلی علی الأوّل.
و المفروض؛ کون کلیهما حجّة ظاهریّة موجب للعذر، و لا ینبغی القول

1- سواء کان منشأ تبدّل الرأی بطلان الاجتهاد الأوّل أو لم یکن کذلک فکیف کان یجب الإعلام فی الامور المهمّة عند تبدّل الفتوی مطلقا، «منه رحمه اللّه».

2- لاحظ! جواهر الکلام: 40/ 318 و 319.

3- و من ذلک ظهر النظر فی القول بالإطلاق أی حتّی فیما لو انکشف بطلان الاجتهاد الأوّل، بل یمکن القول بوجوب الإعلام حتّی فی الدلیل الظنّی أیضا لحصول العلم فعلا ببطلان الوظیفة الظاهریّة الأوّلیّة مع أنّ عدم الإعلام موجب للإغراء بالجهل فتأمّل، «منه رحمه اللّه».

ص: 142
بمثل ذلک فیما لو کان الفتوی فی النفس أو المال الکثیر، إذ قد عرفت أنّ اهتمام الشارع بهما، و لذا لم یرض بتلفهما و تفریطهما بلا محلّ، حتّی فی مورد الجهل، فحینئذ لو لم یعلم المجتهد تبدّل الرأی و أبقی المقلّدین علی الجهل فیکون عاصیا، دلیل وارد علی کلّ وظیفة، و لا یجری المعذوریّة فیهما، فلذا یجب رفع الید عن کلّ وظیفة، حفظا للاهتمام المستکشف حین دوران الأمر بینهما، کما لا یخفی.
نعم؛ فیما لو کان المال قلیلا و کان یستند التلف إلی الحاکم لعدم إعلامه، فحینئذ یجب علیه الإعلام أیضا، لکون السبب علی هذا أقوی من المباشر.
فممّا ذکرنا انقدح لک أنّه لا یجوز نقض الحکم حین تبدّل الرأی مطلقا، إلّا إذا ظهر بطلان اجتهاد الأوّل، و أمّا فی باب الفتوی فالفرق بین الامور المهمّة و غیرها، فیجب الإعلام فی الأوّل بخلاف الثانی لعدم الدلیل علیه، إلّا إذا کان فی غیرها، بحیث یکون تلف القلیل مستندا إلی المجتهد فیجب أیضا، فتأمّل!

[المسألة الثالثة:] [ادّعاء الجور فی الحکم]

المسألة الثالثة: لو ادّعی کون حکم الحاکم بالجور، فهنا صور فإنّه إمّا أن یرید بذلک تضمین الحاکم بحیث یجعله طرف دعواه، أو یجعل الطرف المحکوم له و یرید تضمینه، و فی کلّ منهما إمّا أن یدّعی کون الحکم مخالفا للواقع، و إمّا أن یدّعی کونه مخالفا للوظیفة الظاهریّة، من جهة عدم عدالة الشهود و نحوه.
ففی الصورة الاولی؛ إن ادّعی القطع ببطلان الحکم، فالظاهر عدم الوجه فی سماع الدعوی، لأنّ من موازین القضاء هو أن ینقطع الدعوی بعد الترافع

ص: 143
و الحکم، و هنا لیس کذلک، إذ لو سمع دعواه فترافعا مع الحاکم عند حاکم آخر، فإمّا أن یحکم علی وفق الأوّل فیقطع المدّعی ببطلان حکمه أیضا.
و أمّا لو لم یکن کذلک، فحینئذ یسمع الدعوی و تجری موازین القضاء من البیّنة و الإقرار و الحلف جمیعها، إذ لا مانع من أحدها هنا- کما یکون فی بعض الصور الآتیة- إذ المفروض أنّ الغرض من دعواه ذلک- أی بطلان الحکم- تضمین الحاکم و تغریمه فیما له التغریم، مثل ما لو تلفت العین، أو کانت باقیة و لکن لم یمکنه تغریم المحکوم له، و غیر ذلک من موارد جوازه، فعمومات «البیّنة علی المدّعی و الیمین علی من أنکر» (1) تجری، و یقتضی سماع البیّنة و قبولها عن المدّعی، و حلف الحاکم لو أنکر البطلان، و أیضا إقراره الّذی مرجعه إلی اعترافه بضمانة نفسه، و لا یکون إقرارا فی حقّ الغیر حتّی لا ینفذ.
و أمّا لو لم یکن غرضه من توجّه الدعوی إلی الحاکم تضمینه، بل کان قصده إبطال فصل الخصومة، حتّی یتعرّض بعده للمحکوم له و یأخذ منه المال، فحینئذ؛ و لو لم یجر جمیع موازین القضاء- لما سنشیر إلیه- إلّا أنّه لمّا تجری البیّنة فأیضا تسمع الدعوی، أمّا جریان البیّنة و سماعها فلعمومات «البیّنة علی المدّعی».
و أمّا عدم نفوذ إقرار الحاکم؛ فلأنّه فی الحقیقة إقرار فی حقّ الغیر، إذ مرجع إقراره ببطلان الحکم إلی ثبوت الحقّ للمحکوم علیه أن یأخذ المال عن المحکوم له، و کذلک حلفه، إذ میزان الحلف أن یکون الحالف نافیا للشی‌ء به عن نفسه و عهدته، أو یثبت الشی‌ء علی ذمّة الطرف.

1- عوالی اللآلی: 2/ 345 الحدیث 11، مستدرک الوسائل: 17/ 368 الحدیث 21601.

ص: 144
و فی المقام لیس کذلک، بل مرجع حلف الحاکم علی صحّة الحکم یکون إلی عدم ثبوت حقّ للمحکوم علیه علی المحکوم له، و نفی حقّه عمّا أخذه المحکوم له عنه، کما لا یخفی.
و أمّا فی الصورة الثانیة؛ فتسمع الدعوی أیضا و تجری البیّنة و الإقرار، دون الحلف.
أمّا أصل سماع الدعوی، فلعدم المانع عنه بعد ثبوت مقتضیه، ضرورة أنّه إذا یدّعی علی المحکوم له بطلان الحکم، إمّا لکونه مخالفا للواقع أو للوظیفة، و کون الحکم صادرا علی خلاف الطرق المجعولة، فیوجد المقتضی لإثبات الدعوی، فتشمله أدلّة سماع الدعوی، فلذا لو کان له بیّنة و أقامها یؤثّر؛ لعدم المانع عنه، کما أنّه لو أقرّ بالبطلان أیضا ینفذ، إذ مرجع إقراره بذلک إلی أنّ المال الّذی أخذه بهذا الحکم یکون أخذا بالباطل.
و أمّا عدم مؤثّریّة الحلف، أو مرجع حلف المحکوم له یکون إلی الحلف علی صحّة الحکم، فیکون حلفا علی العنوان المترتّب علی عمل الغیر، و هو فعل الحاکم، و هذا مسلّم عندهم أنّ الحلف لا یثبت مثل هذا العنوان، کما التزموا به فی مسألة حلف الدیّان علی کون المال الفلانی للمیّت المدیون، حتّی یدخل بذلک فی عنوان ما ترکه المیّت.
فالحاصل؛ أنّه إذا أراد من إبطال الحکم، إمّا من جهة کونه مخالفا للواقع أو الوظیفة، فإن أراد تغریم الحاکم تسمع الدعوی مطلقا و یجری جمیع موازین القضاء، و إن أراد منه صرف بطلان الحکم بحیث کان المدّعی به قطع بالبطلان من جهة کونه مخالفا للواقع، فحینئذ لمّا لم ینقطع هذا الدعوی، بل أحد الطرفین

ص: 145
قاطع به دائما، فالحکم الثانی إذا صدر- سواء کان موافقا أو مخالفا مع الأوّل- یقطع أیضا ببطلانه واقعا، علی زعم أحد المتداعیین، و هکذا الحکم الثالث إلی أن یتسلسل، فلا تسمع هذه الدعوی، و إن کانت الدعوی فی هذه الصورة مخالفة الحکم للوظیفة، تسمع الدعوی و تجری الموازین فی الجملة.
و لو أراد من توجّه الدعوی إلی الحاکم تضمین المحکوم له، فحینئذ تجری البیّنة، و أمّا حلف الحاکم و إقراره فقد عرفت فیه الإشکال من حیث رجوعهما إلی المنع عن حقّ الغیر.
و لو جعل طرف دعواه المحکوم له و أراد تضمینه، فقد أشرنا إلی تفصیله أیضا، فلیس هذه الموارد من نقض الحکم و ردّه حتّی یقال بعدم سماع الدعوی مطلقا، أو فی بعض الصور، إذ الدعوی فی جمیعها یرجع إلی رفع موضوع الحکم، و إنّما الردّ هو مخالفة الحکم فی ظرف ثبوته، فتأمّل فی المقام، فإنّه دقیق تامّ، و لعلّه یأتی الکلام فی المسألة أزید ممّا ذکر، إن شاء اللّه تعالی.

[المسألة الرابعة:] [اعتبار تعدّد المترجم و عدمه]

المسألة الرابعة: هل یعتبر فی المترجم الّذی قد یحتاج إلیه الحاکم التعدّد، أم لا؟
فنقول: تحقیق ذلک موقوف إلی بیان أنّ الأدلّة المخصّصة لاعتبار قول العادل الواحد، و ترتیب آثار الواقع علیه- مثل ذیل روایة مسعدة و نحوه (1)، ممّا

1- وسائل الشیعة: 17/ 89 الحدیث 22053، و 27/ 273 الحدیث 33757، و 274 الحدیث 33759، و 277 الحدیث 33762، و 290 الحدیث 33777.

ص: 146
عبّر بالبیّنة- هل هی مخصّصة له فی خصوص باب الدعاوی و المرافعات، أم مخصّصة له مطلقا؟
فإن بنینا علی الثانی- کما هو التحقیق، إذ لا وجه لاختصاص قوله علیه السّلام:
«أو تقوم به البیّنة» (1) و نحوه بباب الدعاوی، بل إطلاقه یقتضی التعمیم- فحینئذ لا بدّ من الالتزام بالقول الأوّل، کما لا یبعد أن یکون المشهور علیه.
و إن بنینا علی الأوّل فلا ینبغی رفع الید عن قول العادل الواحد، إلّا فیما تیقّن احتیاجه إلی الضمیمة، فعلی هذا لا مجال للتفصیل بین أن یکون المترجم هو من باب الشهادة الّتی هی من مقولة الإنشاء، حتّی یدخل فیها و یبنی علی الاحتیاج إلی التعدّد، أو یکون من مقولة الإخبار، حتّی یدخل فی باب الروایة الّتی قد اتّفقوا علی عدم احتیاجها إلی التعدّد، لأنّه فی کلّ مورد یصدق عنوان الشهادة یصدق الإخبار عن الواقع المشهود به بحسب الاعتقاد أیضا، فحینئذ و لو لم ینطبق علیه شرائط الشهادة الّتی هی من مقولة الإنشاء إذا صدق و وجد شرط قبول الخبر، فلا بدّ من الأخذ بقوله و ترتیب الآثار علیه من هذه الجهة.
فالتحقیق؛ أنّ الفرق المذکور و إدخال عنوان الترجمة فی أحد القسمین لا ینفع؛ لاعتبار التعدّد و عدمه، و لعدم انفکاک العنوانین، کما أشرنا، و إنّما یندفع الإشکال بما ذکرنا من جعل مرکز النزاع أصل خبر العادل فی کونه مردوعا شرعا من حیث القبول و ترتیب الآثار علیه بلا ضمیمة إخبار العادل الآخر مختصّا بباب الدعاوی، أو یکون عامّا، و قد عرفت أنّ مقتضی دلیل المخصّص التعمیم.
فعلی هذا؛ یکون مقتضی القاعدة الحکم باحتیاج المترجم إلی التعدّد،

1- وسائل الشیعة: 17/ 89 الحدیث 22053.

ص: 147
و إنّما الاکتفاء بالواحد مختصّ بباب الروایة و غیرها کلّما ثبت بقاؤه تحت الدلیل العامّ المعتبر به قول العادل و إخباره هذا بالنسبة إلی المترجم.
و أمّا الکلام فی کاتب القاضی لا إشکال ظاهرا فی أن یکون ممّن یطمأنّ به و عادلا؛ للسیرة، و أمّا غیر ذلک من اشتراط الفقاهة و التعدّد و غیرهما فالأقوی عدم اعتبارها؛ لعدم الدلیل علیه، و لعدم صدق عنوان الشاهد و نحوه علیه حتّی یعتبر فیه ما یعتبر فی الشاهد، بل هو من أجزاء دکّة القضاء و معاونی القاضی، کما یمکن أن یقال بمثل ذلک فی المترجم أیضا، فافهم!

ص: 148

ص: 149

المقصد الثالث: فی ما یتعلّق بعدالة الشهود

اشارة

و فیه امور:

ص: 150

ص: 151

[الأمر الأول] فی ما یشترط فیه العدالة

الأوّل: قال فی «الشرائع»: الحاکم إن عرف عدالة الشاهدین حکم، و إن عرف فسقهما أطرح، و إن جهل الأمرین بحیث عنهما (1).
لا یخفی؛ أنّ هذا الکلام- أی حکمه بالفحص عند الجهل الّذی ظاهره الوجوب- مبنیّ علی أن یکون وجوب الحکم بالنسبة إلی هذه مقدّمة، أی اشتراط العدالة مطلقا، حتّی یصیر من الواجب المطلق الّذی یجب تحصیل شرطه.
و لکن لیس فی المقام دلیل یستفاد منه الإطلاق کذلک، إذ لا إشکال فی أنّ عمومات الباب و إطلاقاته لیس فی مقام البیان من هذه الجهة، کما أشرنا إلیه مرارا من أنّ مثل قوله تعالی: وَ مَنْ لَمْ یَحْکُمْ بِمٰا أَنْزَلَ اللّٰهُ فَأُولٰئِکَ هُمُ الْفٰاسِقُونَ (2) و نحوه، لیس إلّا فی مقام أنّه إذا ارید الحکم فلا بدّ و أن یکون کذلک، و أمّا أن یکون فی مقام بیان الصغری و أنّه فی أیّ مورد یجب الحکم، فلیس متکفّلا له، کما لا یخفی.
فعلی هذا؛ لا مجال للتمسّک بمثل هذه الإطلاقات علی أن یکون وجوب الحکم مطلقا بالنسبة إلی مقدّماته، کما أنّه لا یجوز التمسّک أیضا بالإطلاقات

1- شرائع الإسلام: 4/ 76.

2- المائدة (5): 47.

ص: 152
الدالّة علی الحکم بالبیّنة العادلة، إذ هی فی مقام بیان أنّه إذا قامت البیّنة العادلة فیجب الحکم عنده، و أمّا من غیر هذه الجهة فحالها حال سائر الإطلاقات.
فلیس فی الباب دلیل یتمسّک به علی أن یکون تحصیل مقدّمة الحکم- أی عدالة الشاهد و إحرازها- واجبا، و یکفی الشکّ للحکم بعدم وجوبه، کما فی مطلق ما إذا شکّ فی واجب أنّه مطلق بالنسبة إلی الشرط الفلانی أو مشروط، فیجری أصل البراءة، و یحکم بعدم وجوبه ما لم یتحقّق الشرط.
بقی الکلام فی أنّه لو عدّلهما الخصم حینئذ- أی عند الجهل بحالهما- هل یحکم به أم لا؟ فإن قلنا: عدالتهما إنّما هی راجعة إلی حقّه، فینفذ إقراره بعدالتهما، لرجوعه إلی إسقاط حقّه من إثبات عدالتهما من الخارج.
و إن قلنا بأنّه من شئون الحکم و شرائطه- کما هو التحقیق، لکون ذلک هو المستفاد من الأدلّة المثبتة لاشتراطهما- فحینئذ لا یثمر إقرار الخصم و تعدیله أبدا.

[الأمر الثانی] [نقض الحکم عند تبیّن فسق الشاهدین]

الثانی: قالوا: إنّه لو تبیّن فسق الشاهدین ینقض الحاکم حکمه.
لا خفاء فی أنّ ذلک یتمّ لو کان مستند حکمه قطعه بعدالتهما، فحینئذ إذا انکشف خلافه؛ فلمّا ظهر أنّه ما حکم بحکمهم لا ظاهرا- لعدم إعمال التعبّد بالنسبة إلی البیّنة بناء علیه- و لا واقعا- لکون المفروض کشف خلاف الواقع- فلا محذور فی النقض، لعدم صدق الردّ، لانتفاء الموضوع.
و أمّا لو کان مستنده الطریق التعبّدی، مثل أن یعدّ لهما شاهدان آخران، أو

ص: 153
اعتمد علی الاستصحاب أو غیره من الطرق التعبدیّة، فحینئذ لمّا یصدق کون الحکم حکما لهم علیهم السّلام و لو ظاهرا فیتحقّق الموضوع، فکیف یجوز النقض؟ و قد بیّنا سابقا عدم جواز النقض لو کان مستند الحکم الأوّل حجّة ظاهریّة، و لو قامت حجّة اخری بعد الحکم علی خلاف الاولی، ما لم یقطع ببطلان الاجتهاد الأوّل، أو کون الحکم مخالفا للواقع.
و لکن الظاهر؛ کون هذا الحکم مسلّما عندهم، کما أفتی فی «الشرائع» أیضا قبل ذکر هذا الفرع و فروع ثلاثة قبله، من أنّه لو ادّعی المحکوم علیه أنّ الحاکم حکم بشهادة فاسقین یسمع دعواه (1).
فعلی هذا لا بدّ من رفع الید عن الإطلاق الّذی ذکرنا و الالتزام بأنّ المراد من عدم جواز نقض حکمهم- أی حکمهم الواقعی- الناشئ عن منشأ صحیح و بیّنة عادلة واقعیّة، فما دام لم ینکشف الخلاف و یصدق بأنّه حکم بحکمهم واقعا و لو فی الظاهر- کما فی مطلق الأمارات المثبتة للحکم الواقعی فی الظاهر- فلا یجوز الردّ و النقض.
و أمّا لو انکشف الخلاف فلمّا یرتفع الموضوع بعنوانه المأخوذ فی حیّز الحکم، فلا بدّ من الحکم بمقتضی الحجّة المتأخّرة.
و بعبارة اخری؛ نتیجة البحث أنّ مقتضی الجمع بین أدلّة الباب بل و أقوال الأصحاب، أنّ عدم جواز الردّ حکم مادامیّ معلّق علی شرط واقعیّ، و لیس الباب مثل باب عدالة الإمام و نحوه ممّا یکون للحجّة الظاهریّة موضوعیّة، بحیث لا یؤثّر فیه کشف الخلاف، فتأمّل!

1- شرائع الإسلام: 4/ 76.

ص: 154

[الأمر الثالث] [عدم جواز التعویل علی حسن الظاهر فی الشهادة]

الثالث: قال فی «الشرائع»: و لا یجوز التعویل فی الشهادة علی حسن الظاهر (1).
لا یخفی؛ أنّ العدالة الّتی اختلفوا فی معناها، من کونها هی الاجتناب عن الکبائر، أو هو مع عدم الإصرار علی الصغائر، أو هما مع الاجتناب عن منافیات المروّة، أو عدم اعتبارهما فی معناها مع الاختلاف فی أصل عدد الکبائر أیضا.
فعلی کلّ حال؛ اعتبارها فی الشخص عبارة (2) عن حسن ظاهره الصوری الّذی یکون عبارة عن عدم ارتکاب ما ینافیها علنا عند نوع الناس، أو هی عبارة عن عدم الارتکاب عند عامّة الناس لا خفاء و لا علنا، أو عدم الارتکاب حتّی عند نفسه أیضا، أو کونها هی الملکة، وجوه، بل أقوال.
و لکنّ التحقیق عدم کونها هی بالمعنی الأوّل، و هو أن یکون الشخص متستّرا للمحرّمات عن الناس- أی نوعهم- و قد عبّرنا عنه بحسن الظاهر الصوری؛ لعدم انطباق هذا المعنی مع ما یستفاد من أدلّة الباب، بل علیه یکون عامّة الناس عادلا، إذ قلّما یوجد شخص أن لا یکون حافظا لنفسه فی ارتکاب المناهی بهذا المقدار، بل عدم الحفظ بهذا المقدار یوجب صیرورة الشخص متجاهرا لا فاسقا فقط، و لم یظهر القول به بین الأقوال أیضا، بل إنّما الظاهر من الأقوال هی الثلاثة الأخیرة.

1- شرائع الإسلام: 4/ 76.

2- و بعبارة اخری: هذا الاختلاف راجع إلی الخلاف فی طریق ثبوتها بأیّ معنی کانت، فتدبّر! «منه رحمه اللّه».

ص: 155
فما یستظهر من کلمات القدماء، یمکن أن یقال: هی بالمعنی الثانی (1)، و ما یستفاد من کلمات المتأخّرین من العلّامة و من بعده، هی بالمعنی الأخیر (2)، و الّذی یظهر من بعض هی بالمعنی الثالث (3).
و لکنّ العدالة بذلک المعنی تصیر قولا ثالثا لو قلنا بکون ترک المحرّمات عند جمیع الناس بحیث یوجب ذلک حصول الاطمینان بعدم کون ترکه إنّما هو من جهة اختفائه، بل إنّما هو لعدم ارتکابه حتّی عند نفسه فی الواقع، إنّما هو یکون لهذا المعنی موضوعیّة، لا أن یکون طریقا إلی حصول الملکة، و إلّا فهو مع القول بکونها هی الملکة یصیر قولا واحدا.
فکیف کان؛ لا یبعد الالتزام علی ما یستفاد من مجموع أدلّة الباب من کونها بالمعنی الثانی، أی ترک المحرّمات عند جمیع الناس بحیث یکون ذلک طریقا إلی کونه تارکا حتّی عند نفسه فیما بینه و بین اللّه، لا بأن یکون مختصّا ذلک عنهم، و لا بأن یکون هذا الّذی قوّیناه- أی الترک عند جمیع الناس- سراجا علی السراج، أی حتّی یکون إحراز کونه تارکا حتّی عند نفسه إنّما ذلک أیضا طریق إلی حصول الملکة بحیث یکون لها الموضوعیّة لا بل نفس إحراز کونه تارکا لها حتّی فی الخفاء فیما بینه و بین ربّه إنّما هی معنی العدالة.
و یدلّ علی ذلک، قوله علیه السّلام: «فإن کان ظاهره ظاهرا مأمونا» (4) .. إلی آخره، و تحقیق المسألة موکول إلی محلّه، فافهم!

1- المقنعة: 725 و 730، المبسوط: 8/ 217، السرائر: 1/ 280، النهایة للشیخ الطوسی: 325.

2- مختلف الشیعة: 8/ 484، مدارک الأحکام: 4/ 67.

3- ریاض المسائل: 9/ 267 و 268.

4- وسائل الشیعة: 27/ 392 الحدیث 34034، مع اختلاف یسیر.

ص: 156
بل الظاهر؛ من آخر کلام «الجواهر» (1) أیضا، هو کونها بالمعنی الّذی قوّیناه، حیث أنکر أن یکون المستفاد من الأدلّة و الأخبار هی الحسن الظاهری بأعلی درجته الکاشف ذلک عن الملکة (2)، و إن مال فی أوّل کلامه إلیها، فراجع!

[الأمر الرابع] المزکّی و الجارح

اشارة

الرابع: العدالة- بأیّ معنی کانت- إذا ثبتت فتجوز الشهادة علیها، و هی کما تثبت بإحرازها بنفسها للحاکم فیحکم علی وفق ما شهد به العادلان، فکذلک یثبت ذلک بقول من یزکّیهما لو کان المزکّی عدلا عند الحاکم.
و بالجملة؛ لا کلام فی أنّ عدالة الشهود تثبت بتزکیة العدلین إیّاهم، فیثبت بذلک ما شهد به الأوّلان.
إنّما الإشکال فی أنّه بعد أن عرفت الاختلاف فی معنی العدالة، فهل یتوقّف ثبوت العدالة علی إحراز الحاکم مذهب المعدّل فی معنی العدالة خلافا و وفاقا، أم لا یتوقّف علی الإحراز، بل علیه أن یحمله أی- تزکیته- علی الواقع؟
ففیه أقوال، ثالثها التفصیل بین الجرح و التعدیل، فیحتاج فی الأوّل إلی الشرح و ذکر سبب الفسق، بخلاف الثانی، و نسب ذلک إلی المشهور (3).
و تحقیق المسألة موقوف علی أن یبنی علی أنّ التعبّد بظهور لفظ العادل- کما یثبت به کون ما یظهر من کلامه هو مراده، کذلک یثبت به کون واقع المعنی مراده- و عدم البناء علیه.

1- فی المقام عند شرح قول المحقّق، و هی العبارة المنقولة صدر الصفحة، «منه رحمه اللّه».

2- جواهر الکلام: 13/ 297، و 40/ 113.

3- مسالک الإفهام: 13/ 407، ریاض المسائل: 9/ 270.

ص: 157
فإن قلنا بأنّ دلیل التعبّد کما یثبت الالتزام بظهور لفظه کذلک یدلّ علی وجوب الالتزام بکون الواقع مراده، فلا یحتاج ترتیب الآثار علی قول المزکّی جرحا و تعدیلا إلی التقیّة، و إلّا- أی و إن قلنا بأنّ دلیل التعبّد لیس بهذه المرتبة من الوسع، بل إنّما الثابت به الأوّل فقط، و لا یشمل الثانی و هو حمل لفظه علی المعنی الواقعی- فیحتاج إلی التفسیر.
ثمّ إنّ الصور المحتملة فی المقام ثلاثة، لأنّ الحاکم الّذی یعدّل عنده إمّا أن یکون رأیه موافقا مع المعدّل فی ملاک العدالة، و إمّا أن یکون مخالفا معه، أو یشکّ فی ذلک.
و بعبارة اخری؛ إمّا أن یعلم اتّفاق الحاکم و المعدّل فی الملاک، و إمّا أن یعلم اختلافهما- کما لو کان الحاکم یری منافیات المروءة مضرّا بالعدالة، و المعدّل لا یراه مضرّا، اجتهادا أو تقلیدا- أو یشکّ فی الوفاق و الخلاف.
أمّا فی الأوّل؛ فلا إشکال فی أنّه یؤخذ بإطلاق قول المزکّی أو الجارح بلا احتیاج إلی الشرح و التفسیر؛ لإطلاق دلیل التعبّد بالظهور المثبت ذلک للعدالة و الفسق الواقعی، کما هو المفروض، إذ لا واقع للّفظ سوی ما یظهر منه عندهما.
أمّا فی الثانی؛ ففیه الإشکال من حیث إنّ دلیل التعبّد لا یثبت إلّا کون ما یظهر من اللفظ هو المراد، و أمّا أنّ الواقع مراد فلیس دلیل التعبّد متکفّلا لذلک، إذ دلیل التعبّد- أی التعبّد بظواهر الألفاظ لا یدلّ علی أزید من وجوب البناء علی کون ما یظهر من اللفظ هو الواقع، و هذا لا یثبت ما هو المقصود من العدالة، لأنّ المفروض کون ما یظهر من اللفظ عند المزکّی غیر ما یظهر منه عند الحاکم، و ما هو الظاهر عنده لیس ملاکا کالعدالة عند الحاکم.

ص: 158
و بالجملة؛ و لو أجرینا أصالة الظهور فی المقام و رتّبنا أثر الواقع علی قول العادل، مع ذلک لا یثمر فی إثبات عدالة الشهود مع اختلاف المعدّل و الحاکم فی واقع اللفظ.
و من أنّ الجمود فی دلیل التعبّد بهذا المقدار بلا أن یثبت به الواقع و أنّه یجب البناء علی کون الواقع الحقیقی هو مراد المتکلّم، و أنّ الظاهر الّذی ارید هو أکمل مصادیق معنی اللفظ، یوجب العسر و الحرج الّذی أوجب ذلک إجراء أصالة الصحّة، حتّی فیما لو احرز اختلاف مذهب العامل مع مجریها.
کما لو علم بأنّ أحدا یری تقلیدا أو اجتهادا صحّة العقد بالفارسی، مع أنّ غیره یری بطلانه، فیجوز للغیر إجراء الأصل إذا اطّلع علی إجرائه عقدا، و لو ادّعی الإجراء بما یراه الغیر صحیحا یقبل قوله.
فتحقیق المقام هو: أنّه إذا علم بأنّ ملاک تحقّق معنی عند شخص إنّما یکون مشروطا بأمر یکون وجود هذا الأمر عند غیره مضرّا فی تحقّق ذاک المعنی، کما لو فرضنا فی المقام أنّ ترک منافیات المروءة- مثلا- موجب للفسق عند أحد، مع أنّ ذلک عند غیره شرط فی تحقّق العدالة.
و بالجملة؛ کلّما احرز نحو تضادّ و تناف بین المذهبین عند العامل و غیره، فحینئذ کما لا مجری لأصالة الصحّة کذلک لا سبیل إلی حمل اللفظ إلی غیر ما هو الظاهر من المعنی عند المتکلّم؛ إذ حمله علی غیره- و هو الواقع عند الحامل- یرجع إلی تکذیب المخبر فی خبره. ضرورة أنّه علی الفرض یری المخبر ما هو المناط لوصف العدالة- مثلا- عند الحامل ملاکا للفسق، فمع هذا لو حملنا إخباره بالعدالة علی معناها المعتبر عند غیره فکأنّه أخبر عن الفسق فکذّبته

ص: 159
و أخذت بضدّ ما أخبر به، فلا محیص فی مثل هذا المورد عن الحمل علی المعنی المناط عند المخبر.
و أمّا فیما لم یکن کذلک، بل کان المعنی المناط لتحقّق الوصف عنده و عند غیره من باب الأعلی و الأدنی، بأن یری العقد بالفارسی مجزیا لا العربی مضرّا- مثلا- و کذلک فی العدالة یری عدد الکبائر أقلّ ممّا یکون عند غیره، أو لا یری منافیات المروءة مضرّا بالعدالة مثلا- کما یکون الاختلاف غالبا من هذا القبیل- فحینئذ کما أنّ فی باب أصالة الصحّة یکون بناء الأصحاب الحمل علی الصحّة الواقعیّة، و یرتّبون آثار تلک الصحّة علی عمل الغیر و إخباره دون الصحّة عنده- کما جری دأبهم علی ذلک فی الفقه و إن استشکلوا فی الاصول من بعض الجهات، مثل ما لو غسل أحد نجاسة من ثوب أو غیره یری الوحدة فی تطهیره کافیة، مع أنّ غیره یری الاحتیاج فی التطهیر إلی الاثنین، فیحملون فی ذلک حمله و إخباره بالتطهیر الواقعی، لا ما هو مناط عنده حتّی یلزم [من] ذلک ترتیب آثار النجس و بقاء النجاسة علی المغسول، و ذلک لحمل فعله علی أکمل أفراد ما یمکن أن یتحقّق الفعل به، و لو لا ذلک یوجب الحرج، و کذلک فی باب العقد بالفارسی و غیره کلّ ما یکون من هذا القبیل- فکذلک فی المقام، و هو مسألة الاختلاف فی معنی واقعی اللفظ، لا یبعد الالتزام بمثله لجریان المناط المذکور و لزوم الحرج لو بنی علی حمل اللفظ علی المعنی الظاهر عند المخبر دون الواقع.
إلّا أن یقال: إنّ أصالة الصحّة أصل تعبّدی محض بلا أن یکون ملاکه ما

ص: 160
ذکرنا، حتّی یجوز التعدّی عنه، أو ینکر (1) أصل جریان القاعدة فی ما ذکرنا من الموارد، بل ینحصر موردها بما إذا کان العامل أیضا یری بطلان العمل علی الوجه الّذی یراه الحامل کذلک، لا أن یکون فی نظره صحیحا مثل الغسل بالمرّة و المرّتین الّذی لا یری العامل کفایة المرّة أیضا، فشکّ فی أنّه غسل مرّة أو مرّتین فحینئذ؛ لا مجال للتجاوز من القاعدة و مواردها المتیقّنة إلی غیرها.
و لکنّک خبیر؛ بأنّ الاحتمالین خلاف التحقیق، و أنّ السیرة المستمرّة إجراء القاعدة فی الموارد الّتی ذکرنا، إذ لم یظهر من أحد الاستشکال فی العقد الّذی أجراه من یری الاکتفاء بالعقد الفارسی ممّن یکون العربیّة عنده شرطا، و لیس الدلیل علیه- أی [علی] إجراء القاعدة- إلّا من باب ظهور العمل الصادر من المسلم فی الصحّة الواقعیّة، بحیث صار العمل ذا وجهة فیها، و کلّ ما یصدر من المسلم فالظاهر صدوره علی کیفیّة أکمل أفراد الصدور، و هو الصحّة الواقعیّة المقبولة عند الجمیع.
و لا ریب أنّ هذا المناط بعینه جار فی الاختلافات فی مفاد الألفاظ و ما هو الظاهر فیه من المعانی، أو اللفظ ظاهر فی المعنی الحقیقیّ الواقعی، و إذا القی من متکلّم یکون المراد به واقع معنی اللفظ المتّفق بینه و بین المخاطب، لا الواقع عنده فقط.
فمن ذلک یقوی القول بعدم (2) احتیاج التعدیل و الجرح إلی التفسیر حتّی

1- کما یظهر المیل إلیه من شیخنا قدّس سرّه علی حسب ما استفاد من أدلّة الباب، و إن سلّم إطلاق کلمات الأصحاب، فراجع! «منه رحمه اللّه».

2- هکذا أفاد- دام ظلّه- و لکنّه بعد لا یخلو عن النظر، کیف و مع العلم فی إختلاف المذهبین فی ما یظهر من اللفظ فیبقی الظهور للفظ فی المعنی الواقعی عند المخاطب، حتّی بحیث یکون ذا وجهة فیما هو الواقع عند غیر ملقی الکلام، و لذا تسلم ما أفاده فی القسم الثالث- و هو ما لو شکّ فی الوفاق و الخلاف- أسهل، فتأمّل جیّدا. «منه رحمه اللّه».

ص: 161
فیما لو علم اختلاف المعدّل و الحاکم فی معناهما، فکیف بما لو شکّ فی ذلک؟
حملا لکلامه علی الواقع و أکمل مصادیق المعنی، کما قوّی ذلک صاحب «الجواهر» قدّس سرّه أیضا (1).
ثمّ إنّه هل یحتاج التعدیل إلی ضمّ قوله: إنّه مقبول الشهادة الکاشف عن عدم الانتساب بین الشاهد و المشهود علیه المانع عن قبول الشهادة أم لا؟
لا إشکال فی أنّه إذا کان لم یحرز الحاکم عدم تحقّق المانع من الانتساب أو الشرکة بین الشهود و المشهود له أو علیه لا یکتفی بصرف التعدیل، بل لا بدّ من إحرازه، و لکن ذلک- أی عدم إحرازه المانع المذکور- لا یوجب عدم إفادة التعدیل، بل المزکّی لو لم ینف المانع یؤخذ بقوله فی التعدیل ثمّ یحتاج إحراز عدمه إلی طریق آخر، فإن انضمّ المزکّی إلی تعدیله قوله: مقبول الشهادة (2)، فی حقّ من شهد علیه؛ فهل یکتفی بذلک لإحراز عدم المانع، أم لا؟ هذا مبنیّ علی أن نقول بأنّ ظهور هذه الجملة هل یدلّ علی عدم المانع الواقعی، أم لا؟
فإن بنینا علیه من جهة ظهورها فیه، لا أنّه فی مقام تأکید العدالة و أنّه مقبول الشهادة فی حقّه من حیث العدالة لا من سائر الجهات، فلا یحتاج إحرازه إلی طریق آخر، و إلّا فلا بدّ منه.

1- جواهر الکلام: 40/ 116.

2- و لا یکفی لذلک قوله: لی أو علیّ، إذ لا ثمرة فی ذلک بالنسبة إلی ما اشترط فیه عدم ذاک المانع.

ص: 162
ثمّ علی الثانی؛ هل یکفی لإحرازه الأصل، أم لا، بل یحتاج إلی الأمارة و البیّنة، کما فی أصل العدالة؟
فإن قلنا بأنّ تزکیة الشهود إنّما هی من طرق حکم الحاکم و مدرک له، فلا ریب فی عدم کفایة أصالة عدم المانع؛ إذ طریق الحکم منحصر بالبیّنات و الأیمان.
و أمّا ما یری من أنّه قد یجری الأصل فی القضاء، فإنّما هو لتقدیم أحد القولین علی الآخر، مثل أصالة الصحّة و نحوها.
و إن قلنا بأنّها إنّما هی من مقدّمات الطریق و تحصیل العلم به، لا أن یکون بنفسه طریقا، و إنّما الطریق شهادة المزکّی و المعدّل- بالفتح- کما هو التحقیق، فیکتفی به لإحراز عدم المانع المذکور؛ لعدم صیرورة الأصل حینئذ طریقا للحکم، کما لا یخفی.

اختلاف البیّنات

فرع: لو اختلف الجارح و المزکّی، فأیّهما یقدّم؟
تنقیح البحث فی ذلک موقوف علی إحصاء صور المسألة، و هی أربعة؛ إذ المعدّل قد یکون شهادته علی المخالطة و الممارسة مع عدم رؤیة ما یوجب الفسق عن المزکّی- بالفتح- و صیرورته بذلک ذات الملکة، بحیث تکون شهادته علی مجموع ما ذکر بخصوصیّاتها، و کذا الجارح یشهد بالمخالطة و رؤیة الفسق و نفیه الملکة عنه لذلک.
و قد یشهد بالعدالة مطلقة بلا أن یذکر سببه، و کذا الجارح یخبر و یشهد

ص: 163
بالفسق مطلقة بلا ذکر موجبه، و قد یشهد بالمخالطة (1) و رؤیة الفسق، و لکن یشهد أیضا بتعقّبه بالتوبة فیراه الآن عادلا، و الجارح یشهد بالفسق و عدم التعقّب بالتوبة.
و قد یشهد المعدّل بأنّه فی الوقت الّذی شهد الجارح بکون المشهود له مشتغلا بالفسق حینه رآه غیر مشغول به، بل کان مشغولا بطاعة أو عمل مباح و نحوه، و الجارح علی خلاف ذلک، بحیث یکون التنافی و التناقض بین مدلولی کلامهما.
أمّا الصورة الاولی؛ فلا إشکال فی کونها من اختلاف البیّنتین لا تعارضهما، إذ لا تنافی بین مدلولی الشهادتین أبدا؛ ضرورة أنّه یمکن أن یکون الوقت الّذی رأی الجارح عنه الفسق کان المزکّی غافلا عنه لغیبته و نحوها، فمقتضی دلیل البیّنة الأخذ لکلّ منهما، إلّا أنّ الأثر إنّما یکون للجارح، کما هو مقتضی الجمع بین البیّنتین؛ إذ الأخذ بقوله متوقّف علی ذلک، و إلّا فلیس یعمل بشهادته، و المفروض أنّ العمل بشهادته لیس تکذیبا لقول المزکّی، لعدم التعارض.
و أمّا فی الثانیة؛ فمقتضی العمل بالبیّنتین التعارض، و ذلک لأنّ المفروض أنّ ما هو فی حیّز الشهادة هو العدالة و الفسق المطلقة، و دلیل البیّنة إنّما یدلّ علی ترتیب الأثر علی ما هو فی حیّز قول العادل، و لا مدخلیّة فی ذلک؛ أسباب شهادته و موجبات علمه، و لا لوازم قوله.

1- الظاهر أنّ القسم الثالث الّذی ذکره- دام ظلّه- هو أنّ کلتیهما یشهد بالعدالة و الجرح مطلقة، و لکن نعلم من الخارج کون مدرک أحدهما العلم الوجدانی و الآخر الأصل الشرعی من الاستصحاب و نحوه، و إن کان ذلک یرجع إلی ما فی المتن أیضا، «منه رحمه اللّه».

ص: 164
فحینئذ؛ لو علمنا و قطعنا بکون مدرک شهادة المزکّی الأصل، مع ذلک لا یضرّ بالشهادة أصلا کیف مع الظنّ بذلک، کما قالوا بأنّ الأغلب مدرک شهادة المعدّل الأصل و اعتماده علیه، بمعنی: أنّ کون مدرک شهادته ذلک لا یوجب أن لا یکون منافیا مع شهادة الجارح بعد القطع بأنّ «صدّق العادل» لا یدلّ إلّا علی ترتیب الأثر علی نفس ما شهد به من دون نظر إلی الجهات و الأسباب، فلذلک یقع التعارض بین شهادته علی التزکیة و شهادة الجارح علی الجرح و الفسق.
فبذلک ظهر النظر فی ما فی کلام «الجواهر» فی المقام، حیث ألحق إطلاق الشهادة بالعدالة و الفسق بصور اختلاف الشهود القابل للجمع دون تعارضها، نظرا إلی کون مدرک شهادة المزکّی غالبا الظنّ (1)، فتبصّر.
و أمّا فی الصورة الثالثة؛ فقد یتوهّم فیها أیضا عدم التعارض، نظرا إلی کون مدرک أحدهما الأصل الّذی لا ینافی مع العلم، و قد عرفت أنّه لا مدخلیّة للمدرک فی ما هو محلّ الابتلاء و إنّما یجی‌ء تحت دلیل التعبّد لیس إلّا نفس ما شهدا به، إذ المفروض أنّه بمقتضی دلیله التعبّدی من الاستصحاب و نحوه یخبر عن العدالة أو الفسق الواقعیّین، و لیس یتعلّق دلیل التعبّد بهذا المدرک أو المدرک الآخر و هو علمه، و إنّما یتعلّق بنفس ما شهدا به و هو العدالة و الفسق مطلقة، فیقع التعارض بینهما، و لا یمکن الجمع بعد عدم المدخلیّة للمدرک فی باب الشهادة، کما لا یخفی، فالتحقیق فی هذه الصورة إلحاقها بصور التعارض.
و أمّا الصورة الرابعة؛ فلا إشکال فی کونها من التعارض و عدم إمکان الجمع بین القولین و الشهادتین، کما هو واضح.

1- جواهر الکلام: 40/ 120 و 121.

ص: 165
ثمّ إنّ فی صور التعارض الّذی لازمه سقوط البیّنتین، هل النتیجة التوقّف فی أصل الدعوی و عدم الحکم رأسا حتّی مع حلف المنکر؟ بمعنی أنّه حتّی لا حقّ للمنکر للحلف أیضا، لاحتمال وجود البیّنة واقعا للمدّعی، فحینئذ لا تصل النوبة بالحلف، أم لا، بل التوقّف إنّما هو من حیث الحکم بمقتضی البیّنتین من الحکم بالعدالة أو الفسق، فیکون حقّ الحلف للمنکر ثابتا، فیجب الحکم و فصل الخصومة بعده؟
التحقیق الثانی، إذ لا إشکال فی أنّه إذا سقطت البیّنتان للتعارض فلا تبقی بیّنة فی البین، فیبقی الطریق الآخر- و هو الحلف- بحاله، فکأنّ البیّنة لم تکن موجودة من أصلها، فیؤثّر الحلف، و أمّا احتمال وجود البیّنة لا یمنع عن الحلف و تأثیره، إذ یکفی فی نفیها الأصل من أصالة عدم ثبوت مقتضی الحکم، فتدبّر!

إحضار الخصم

فرع: اختلفوا فی أنّه إذا التمس الخصم إحضار خصمه، هل یجب علی الحاکم إجابته، أم لا؟
ظاهر المشهور الوجوب، و فصّل بعضهم بین الغائب و الحاضر، فالتزموا بالوجوب فی الثانی (1) بعد تحریر الدعوی، لا قبله؛ و أمّا فی الأوّل فیجب مطلقا.
و لا یخفی أنّ المسألة مبنیّة علی أنّه هل یکون للمدّعی هذا الحقّ، أم لا؟
بمعنی أنّه کما أنّ له أصل حقّ الدعوی الّذی ذلک من شئون سلطنته علی ماله، کذلک بمقتضی سلطنته المطلقة علیه هل له إحضار الخصم لیتمّ الکلام معه

1- مسالک الإفهام: 13/ 424.

ص: 166
و ینقطع الدعوی لوقوع الترافع بمحضره، حتّی لا یکون الغائب علی حجّته الّذی یوجب ذلک کون المال المأخوذ الثابت فی یده متزلزلا، أم لیس له هذا الحقّ؟
لا یبعد القول بالأوّل؛ لاقتضاء إطلاق سلطنته ثبوت هذا الحقّ له، کما لا یخفی.
و لا یتوهّم أنّه ما لم یحرز الدعوی و لم یقطع الترافع لم یثبت أصل المالیّة و السلطنة حتّی یقتضی إطلاقها و کمالها ما ذکر. إذ لا إشکال فی أنّه یکفی السلطنة التعلیقیّة و المالیّة المحتملة لذلک، کما أنّه کان یکفی لاستماع دعواه الّذی معناه ترتّب الآثار علیه من وجوب ردّ الجواب علی الخصم الّذی یثبت ذلک بالملازمة العرفیّة بین سماع دعوی المدّعی و وجوب الجواب عنه، فکذلک له هذا الحقّ بجمیع مراتبه، أی کما له حقّ أصل الدعوی فیجب الجواب عنه، فله إتمام دعواه و علی الخصم الجواب و إیجاد مقدّماته من الحضور و نحوه.
و لا فرق فی ذلک بین أن یکون حاضرا فی البلد أو غائبا عنه، و [بین] استلزام حضوره الضرر و عدمه، لما حقّقنا فی محلّه أنّ قاعدة الضرر و نحوه لا یزاحم السلطنة، و کذلک الحقّ الّذی یکون من شئونها من حقّ الدعوی و الإحضار و نحوه.
هذا ما أفاد- دام ظلّه- و إن کان الأمر کما أفاد من مبنی کلامه- دام ظلّه- حسبما أوضحنا فی باب الغصب، من عدم التزاحم بین القواعد الامتنانیّة، مثل قاعدة الحرج و الضرر و السلطنة، و عدم حکومة إحداها علی الاخری، إلّا أنّ الکلام فی المقام فی التزاحم بین السلطنتین، إذ غایة ما یثبت بالدلیل حقّ الدعوی للمدّعی و وجوب سماعها.

ص: 167
و أمّا أزید من ذلک مثل إحضاره الخصم لو کان غائبا فلم یدلّ علیه الدلیل، و مقتضی سلطنة الخصم علی نفسه و عدم سلطنة الغیر علیه عدم ثبوت هذا الحقّ للمدّعی، إلّا أن یقال: یکون المقام من باب السبب و المسبّب، أی کون عدم سلطنة المدّعی علی إحضار الخصم مسبّبا عن عدم سلطنته علی ماله بتلک المرتبة الّتی قلنا، فتأمّل فی المقام، فإنّ المسألة غیر منقّحة.
هذا کلّه؛ فی إحضار الخصم لإثبات الحقّ، و أمّا الکلام فی إحضاره لاستیفائه، فیما توقّف علیه، فالظاهر عدم الخلاف فی ثبوت هذا الحقّ له، و وجوب إجابته، فلا تغفل!

ص: 168

ص: 169

المقصد الرابع: الکلام فی ما یتعلّق بالدعوی و المدّعی به

اشارة

و فیه مسائل:

ص: 170

ص: 171

[المسألة الأولی] تعیین الدعوی

الاولی: حکی المحقّق قدّس سرّه عن الشیخ (1) و [حکی أیضا عن] جماعة غیره من الأصحاب؛ عدم سماع الدعوی، إلّا أن یکون معلوما من کلّ جهة، ثمّ ضعّفه بالاستشکال فیه (2).
نقول: إنّ مراتب المدّعی به من حیث المالیّة و الملکیّة مختلفة؛ منها، ما لا یفرض له مالیّة رأسا کحبّة من الحنطة أو ورق من التبن، فإنّ الملکیّة بالنسبة إلی مثلهما و إن کانت ثابتة، بحیث یکون لمالکهما السلطنة علیهما، و لا یجوز للغیر التصرّف فیهما بدون إذن صاحبهما، و له مطالبتهما عن الغیر، إلّا أنّه لا إشکال فی أنّ العرف لا یعتبر لهما المالیّة، و لذلک یدّعی بأنّ العرف یری الدعوی و الترافع بالنسبة إلی مثلهما سفهیّا، و لا یصدق الدعوی عند العرف إلّا فی ما کان له اعتبار المالیّة.
ثمّ إنّه لا خفاء فی أنّ مراتب المالیّة بالنسبة إلی الأشیاء و الأشخاص مختلفة، فإنّه ربّما یکون للشی‌ء عند العرف مالیّة نوعیّة، إلّا أنّه بالنسبة إلی بعض الأشخاص لا یعتبر له المالیّة، بحیث یکون له حفظه و الاهتمام به حتّی فی طرف الشکّ أو الظنّ به، ضرورة؛ أنّ مراتب الاهتمامات بالنسبة إلی الأشخاص

1- شرائع الإسلام: 4/ 82.

2- انظر! جواهر الکلام: 40/ 149.

ص: 172
و الأوقات مختلفة، فإنّه ربّما لا یعدّ حفظ المال من بعض عند ظهور الأمر و التیقّن به مستنکرا، مثل ما لو کان فلس واحد لذی الشرف و الثروة فی یده أو عند غیره، فأخذه منه أو حفظه عند نفسه، فربّما لا یعدّ ذلک عند العقلاء مستهجنا، و أمّا لو ضاع منه مثل هذا المال فصار فی مقام تفحّصه، فیعدّ صدور ذلک عن مثل ذاک الشخص قبیحا و مستنکرا.
و کذلک یختلف ذلک من حیث الظنّ و الاطمئنان بوجود المال و الشکّ فیه، فربّما لا یعدّ الفحص عن المال و کون الشخص بصدد حفظه مستنکرا فی الصورة الاولی بخلاف الثانیة، و هکذا یختلف الأمر بحسب اختلاف مراتب الاهتمامات بالنسبة إلی الأشخاص و الأموال، کما لا یخفی.
ثمّ إنّه لا إشکال فی أنّ عنوان الدعوی أمر عرفیّ و لیس بموضوع شرعیّ، و لا ورد فیه عموم أو إطلاق یحدّده و یبیّن أنّه فی أیّ مورد یصدق العنوان و فی أیّ مورد لا یصدق، و إنّما ورد فی الشرع مثل عمومات: «البیّنة علی المدّعی» (1) .. إلی آخره، و کذلک عمومات وجوب الحکم بما أنزل اللّه (2) و نحوهما ممّا هی مقام بیان تعیین الوظیفة، أو لزوم الحکم الموافق للعدل و غیرها، فلیست فی مقام بیان التحدید المذکور حتّی یستفاد منها الضابط فی صدق الدعوی و المدّعی به، و إنّما هی فی مقام بیان ما عرفت، و لا ربط لها بالتحدید، بل لا مساس لها لذلک، کما لا خفاء فی ذلک لمن له أدنی درایة.
و بالجملة؛ لا طریق لنا شرعا یستفاد منه الضابط فی صدق الدعوی، و أمّا

1- وسائل الشیعة: 27/ 233 الباب 3 من أبواب کیفیّة الحکم و أحکام الدعوی.

2- وسائل الشیعة: 27/ 31 الباب 5 من أبواب صفات القاضی و ما یجوز أن یقضی به.

ص: 173
تلک العمومات فلیست قابلة للتکفّل لذلک، و إنّما هی فی مقام بیان أحکام تابعة لصدق عنوان موضوعاتها، و لا بدّ فیها من إحراز الموضوع من الخارج، و لا إشکال فی أنّه لا طریق لإحرازها و تعیین الضابط فی صدق الدعوی إلّا العرف و سیرة العقلاء فی ذلک.
و قد عرفت أنّ صدق ذلک تابع للمدّعی به و مالیّته عندهم، بحیث یرون فی بعض المقامات عدم صدق الدعوی رأسا، کما لو لم یکن للشی‌ء مالیّة أصلا، بحیث لو أحضر أحد نفسه للترافع فی المدّعی به الّذی لیس له مالیّة عرفا یرون عمله ذلک مستهجنا بل سفهیّا.
ففی مثل ذلک یمکن الدعوی قطعیّا بأنّه لا یصدق الدعوی، فلا یمکن القول بأنّ الدعوی تابع لصدق الحقّ، فکلّما ثبت الاستحقاق- و لو کان حقّ السلطنة المحضة و لو لم یکن للشی‌ء مالیّة- فیجوز الدعوی و الترافع فیه، فیقال:
إنّه کما أنّ لذی الحقّ أخذ حقّه و ملکه عن الغیر و مطالبته له فکذلک له الترافع فیه، إذ لا یخفی أنّ لباب التخاصم و الترافع خصوصیّة زائدة علی سائر المقامات، مثل مقام حفظ الملک و مطالبته عن الغیر، فإنّه لا یعدّ مثل هذه التصرّفات سفهیّا، فللمالک ذلک. و هذا؛ بخلاف باب الخصومة، فإنّه قد عرفت لما لم یکن لنا فی ذلک إطلاق أو عموم یتمسّک به لإثبات جواز التخاصم فی کلّ مورد، بل إنّما جوازه تابع لصدق الدعوی، و الأمر فی ذلک موکول إلی العرف.
و قد ظهر أنّه لا یری التخاصم فی المدّعی به الّذی لا مالیّة له فعلا عقلائیّا، فیستفاد من ذلک أنّ لباب الخصومة خصوصیّة زائدة، و هی أنّه: مضافا إلی أنّه لا بدّ فی المدّعی به أن یکون ملکا أو حقّا متعلّقا بالمتخاصمین فلا بدّ أن یکون لها

ص: 174
اعتبار المالیّة عرفا، فصدق الدعوی موقوف علیه.
بل یمکن الدعوی بأنّه و لو لم یتیقّن بخروج ما لا مالیّة له عن مصادیق الدعوی یکفی الشکّ فی صدق الدعوی علیه، لعدم جواز التخاصم فی مثله، لعدم دلیل لفظیّ مثبت للعنوان، مع کون الشکّ فی الموضوع و الأصل عدم صدقه، فتأمّل أو عدم وجوب سماع الدعوی.
فانقدح ممّا ذکرنا أنّ سماع الدعوی و ترتیب الآثار علیها موقوف علی صدق الدعوی و عنوانها، و هو موکول إلی نظر العرف و سیرة العقلاء، فکلّما یرون الدعوی و الترافع فی شی‌ء مستهجنا و مستنکرا فلا یسمع، لانصراف الأدلّة الشرعیّة عنه.
بل لا یخفی أنّه إذا بنینا علی کون میزان صدق الدعوی بید العرف لا اختصاص لعدم صدقها عندهم بالترافع فی ما لا مالیّة له رأسا، بل یجری ذلک فی ما له المالیّة أیضا، و لکن کان فی الحقارة بحدّ لم یکن قابلا بنظرهم للتخاصم و التداعی فیه، مثل ترافع ذوی الشرف و الثروة الکثیرة فی ما له مالیّة خسیسة، فإنّ التخاصم فی مثله أیضا یکون مستنکرا، و لا یعدّ عمل مثل هذا الشخص عملا عقلائیّا، و لا خفاء أنّ ذلک یختلف باختلاف الأشخاص و الأموال.
فالحاصل: أنّ کلّما لم یصدق الدعوی علی شی‌ء عرفا إمّا لکون المدّعی به لا مالیّة له رأسا و إمّا لکون مالیّته فی نهایة الخسّة، بحیث یعدّ الترافع فیه مستهجنا و عملا سفهیّا لم یسمع، لما عرفت من عدم عموم أو إطلاق لفظیّ شرعا یکون فی هذا المقام، و یفید وجوب سماع مطلق الدعوی و المشاجرة، و لو فرض وجوده و سلّمناه فمنصرف عن مثله، کما لا یخفی، و کلّما صدق علیه

ص: 175
الدعوی و لم یکن بتلک المثابة حتّی یعدّ مستهجنا فیجب السماع.
إذا عرفت ذلک؛ فنقول: إنّ الدعوی المجهولة لو احتمل کونها متعلّقة بما لا یصدق الدعوی علیه عرفا، بحیث کان للفظ المدّعی عموم، حتّی یشمل هذه المرتبة من المدّعی به، مثل أن یقول: لی علیه شی‌ء، أو استفید ذلک من القرائن الخارجیّة، فلا یسمع هذه الدعوی؛ بل علیه أن یفسّر دعواه حتّی یتبیّن أنّه ممّا هو قابل للسماع، أم لا؛ ضرورة أنّ التکلیف و تعلّقه موقوف علی صدق موضوعه، فوجوب السماع متوقّف علی تحقّق الدعوی القابلة له، و من المعلوم أنّ صرف احتمال کونه منه- أی ممّا یجب سماعها- لا یوجب تکلیفا، کما لا یخفی.
و أمّا لو أحرزنا ذلک من الخارج، بأن یثبت عدم کون المدّعی به بتلک المرتبة و کونها ممّا هو القابل للسماع، فیجب سماعه و یترتّب علیها الآثار، من سماع بیّنة المدّعی و إحلاف المنکر لو لم یکن له البیّنة، و الجهل بالدعوی و المدّعی به لا یضرّ بشی‌ء من ذلک، و وجوب کون الدعوی معلوما- مثل المبیع و الثمن فی باب البیع و نحوه- لم یدلّ علیه دلیل لا شرعا و لا عقلا، إذ قد ظهر لک أنّ الأمر فی الموضوع هنا بید العرف، و لم یثبت من الشرع فی ذلک أیضا ما یردعهم عمّا بنوا علیه و استقرّت سیرة العقلاء علیه، فإذا فرض أنّه یصدق عندهم علی المجهول الدعوی، و أیضا لم یرد من الشرع فی هذا الباب زائدا علی ما أخذوه موضوعا من الشروط، فلا مانع من سماعه و ترتیب الآثار علیه، کما یسمع الإقرار بالمجهول و یجوز الوصیّة به أیضا.
هذا بالنسبة إلی مقام أصل سماع الدعوی، و أمّا الکلام بالنسبة إلی الأداء

ص: 176
و الوفاء فهو مقام آخر، فعدم إمکان استیفاء المجهول الّذی هو فی المرتبة المتأخّرة عنه لا یصیر مانعا عن أصل السماع، مع أنّه کیف لا یمکن الاستیفاء؟
فإنّه بعد الثبوت إمّا بالإقرار أو بالبیّنة ملزم بأداء القدر المتیقّن من المدّعی به أو یعیّن بالقرعة و نحوها.
فتأمّل فی المقام! فإنّه حقیق له، لأنّه و إن استقرّ رأی المشهور علی ما ذکرنا، إلّا أنّه لمّا یمکن التشکیک فی ما ادّعی من بناء العقلاء لو سلّم، فإنّ القدر المتیقّن من بنائهم إنّما هو فیما لو کانت الدعوی (1) لا أقلّ من جهة معلومة جنسا أو صنفا، لا أن تکون مجهولة مطلقا، فالمسألة مشکلة، و اللّه العالم.

[المسألة الثانیة] شرائط الدعوی

الثانیة: هل یشترط فی الدعوی الجزم، أم لا؟ فی المسألة أقوال و تفصیلات، و لمّا کان المرجع فی ذلک أیضا العرف و بناء العقلاء، فأقوی الأقوال هو التفصیل بین موارد التهمة، فلا یشترط فیها الجزم و عدمها، فیشترط فیها ذلک، و إلّا فسائر التفاصیل ضعیفة لا وجه لها.
ثمّ إنّه لا یخفی أنّ حکم المسألة یختلف باعتبار الحکم التکلیفی و الوضعی، أی بالنسبة إلی غیر موارد التهمة، فما هو وظیفة المدّعی و حکمه التکلیفی عدم جواز إبراز دعواه بصورة الجزم، لکونه تدلیسا بل کذبا.
و أمّا ما هو وظیفة الحاکم فالسماع منه مطلقا إذا أظهر دعواه بصیغة الجزم،

1- و الظاهر من کلام «الجواهر» ذلک، أی سماع المجهول ما لم یکن مجهولا مبطل، فتأمّل! و لقد أفاد رحمه اللّه فی قضاء «العروة» ماله نفع للمقام فراجع! «منه رحمه اللّه».

ص: 177
و أمّا بالنسبة إلی تکلیف نفسه، ففی موارد شکّه و عدم تیقّنه بثبوت الحقّ، فإمّا أن یکون له أمارة أو أصل عملی فله تحریر الدعوی بصورة الجزم، بناء علی کون لسان التنزیل تتمیم الکشف.
و کذلک فی الاصول الّتی لسانها جعل الیقین، و إلّا فلا یجوز له الإظهار بصورة الجزم، و إن کان لو أبرز کذلک و الحاکم کان جاهلا بحقیقة الأمر یسمع دعواه، بخلاف ما لو علم الواقع فلیس له السماع، إذ و إن کان ظاهر الکلمات جعل المناط کون التعبیر و إظهار الدعوی جزمیّا و إن کان الواقع مشکوکا، و لکنّ الظاهر أنّه لیس المراد ذلک، بل الجزم الواقعی مناط، کما سنشیر إلیه.
و أمّا بالنسبة إلی موارد التهمة فالدعوی مسموعة مطلقا، سواء کان جزمیّا أم لا، و ذلک لاستقرار سیرة العقلاء علیه، أی تحریرهم الدعوی فیما لو کان مال شخص مسبوقا بید- الآخر مثلا- فتلف فی یده، فاحتمل کون تلفه بإتلافه، فادّعی ذلک و لو لم یقطع به، فلا یعدّ مثل هذه الدعوی سفهیّا، بخلاف ما لو لم یکن کذلک، بل لم یکن للغیر ید علی ماله و لا سلطنة علیه.
فالحاصل: أنّ بناء العرف و سیرة العقلاء فی باب الدعاوی و المخاصمات هو عدم تحریر الدعوی و عدم إبرازهم المخاصمة مع الغیر فیما لو کانوا شاکّین فی الدعوی و لم یکن لهم أمارة کاشفة عن ثبوت الحقّ، و لا کان المأخوذ بالدعوی طرفا لمحاسبته و ذا ید سابقة علی المدّعی به حتّی یتحقّق مصداق التهمة، بل یعدّون صدور هذا العمل- أی الأخذ بخناق الغیر، و بعبارة فارسیّة «گریبان‌گیری» فی موارد الشکّ المحض بل الظنّ بثبوت حقّه علیه- عملا سفهیّا، مع کون الأدلّة الشرعیّة أیضا منصرفة إلی الخصومات العقلائیّة.

ص: 178
فالمیزان فی سماع الدعوی کونها جزمیّة واقعا، إلّا إذا کان للمدّعی أصلا أو أمارة شرعیّة، أو کانت فی موارد التهمة، فالعبرة بالجزم الواقعی و إن کانت الصیغة بصورة التردید.
کما یظهر ذلک من بعض کلماتهم و استدلالاتهم فی المقام أیضا، مثل أنّه لو لم تکن الدعوی جزمیّة لم یمکن ردّ الحلف من المنکر إلی المدّعی فلا تجری موازین القضاء.
و إن کان ما فی هذا الاستدلال؛ إذ لم یقم دلیل علی أنّه إلّا و لا بدّ من جریان جمیع موازین القضاء فی مطلق الدعاوی، بل یکفی جریان البعض الموجب لفصل الخصومة فی الجملة.
نعم؛ لو کانت الدعوی بحیث لم تجر فیها موازین القضاء مطلقا و لو واحد منها، مثل ما لو کان الطرفان شاکّین الموجب لعدم إمکان الحلف منهما، و لا کانت للمدّعی بیّنة، فحینئذ لمّا لا ینتهی الدعوی إلی فصل الخصومة فلا سبیل إلی سماع مثلها.
و کیف کان؛ یظهر من استدلالهم هذا کون المناط الجزم الواقعی، کما هو التحقیق، لما عرفت من سیرة العقلاء و انصراف الأدلّة الشرعیّة أیضا إلیها، کما لا یخفی.
و أمّا الجزم الظاهری- أی فی ما یعبّر عنه بالدعوی- فإنّما هو لکونه طریقا إلی الواقع غالبا، لا أن یکون له موضوعیّة فی ذلک، فظاهر عبارات الأصحاب أیضا منزّل علی ذلک، و إلّا فلا مجال للقول بأنّه لو کان الحاکم یقطع، یکون المدّعی جازما فی الدعوی، و لکن من باب المجادلة بالوجه الأحسن یظهر

ص: 179
دعواه بالصورة الظنیّة لا یسمع بهذه دعواه؛ و لکن لو کان الأمر علی عکسه یسمع.
و ممّا ذکرنا ظهر أنّ بعض الأخبار (1) الواردة الدالّة علی جواز التخاصم فی بعض موارد التهمة، و جواز إحلاف الطرف بمناط التهمة إنّما هی موافقة لما تقتضیه القاعدة، و جرت علیه سیرة العقلاء، لا أن تکون مخالفة للقاعدة، حتّی یقال بأنّه لا وجه للتعدّی عن الموارد المنصوصة، فتأمّل جیّدا!

[المسألة الثالثة] [هل یطالب المدّعی علیه بالجواب أو ینتظر التماس المدّعی؟]

الثالثة: قال فی «الشرائع»: إذا تمّت الدعوی، هل یطالب الحاکم المدّعی علیه بالجواب، أم یتوقّف علی مطالبة المدّعی؟ .. إلی آخره فوجّه التوقّف (2).
و ضعّفه صاحب «الجواهر» قدّس سرّه و قوّی عدمه للأصل و غیره (3). و لا یخفی ما فیه؛ إمّا أوّلا؛ فلأنّه ما عرفنا مراده من الأصل المتمسّک به، إذ الأصل عدم سلطنته (4) علی إلزام الطرف ما لم یتحقّق السبب القطعی له من مطالبة المدّعی، فالأصل یقتضی خلاف ما أراده، و أمّا الأصل- أی الجواز، المراد به التکلیفی أو أصالة عدم التوقّف و غیره- فالشکّ فیه- أی الجواز و عدمه، أو التوقّف و عدمه- مسبّب عمّا ذکرنا، فافهم!
و ثانیا؛ أنّ ما أفاده من الدلیل من أنّ مطالبة الجواب من وظائف الحاکم،

1- وسائل الشیعة: 27/ 246 الباب 10 من أبواب کیفیّة الحکم و أحکام الدعوی.

2- شرائع الإسلام: 4/ 82.

3- جواهر الکلام: 40/ 157.

4- أی عدم سلطنة الحاکم علی إلزام المدّعی علیه «منه رحمه اللّه».

ص: 180
ففیه؛ أنّ ذلک یتمّ لو قلنا بأنّ الحکومة بالنسبة إلی مقدّماتها واجب مطلق، و منها جواب المدّعی علیه، و قد عرفت فی أوّل الباب أنّها واجب مشروط بالنسبة إلیها.
و أمّا الإطلاقات و عمومات الباب، مثل: «البیّنة علی المدّعی» (1) .. إلی آخره، و غیرها الّتی تعیّن الوظیفة و شأن الحاکم، فإنّما هی فی مقام تعیّنها بعد تمامیّة الخصومة، و تمامیّتها إنّما یکون بجواب المدّعی علیه، إذ هی أمر إضافیّ قائم بالطرفین، فحینئذ علیه إلزام الطرفین بالعمل بالوظیفة، فمرجع ذلک کلّه إلی أنّ مطالبة الجواب حقّ للمدّعی و لازم سماع دعواه، لا أن تکون شأن الحاکم و وظیفته.
هذا؛ و لکن یمکن الدعوی قریبا بأنّ علیه الإلزام و إن لم یطالبه المدّعی، و ذلک بدعوی أنّ مطالبة الجواب من الطرف إنّما هو [من] شئون الحکومة و وظائف الحاکم، إذ من لوازم فصل الخصومة أخذ الجواب من المدّعی علیه و ترتیب الآثار علی مقتضاه من استظهار کونه مقرّا أو منکرا أو غیرهما، و إنّما حقّ المدّعی هو رفع الید من أصل الدعوی و سقوط حقّه عنها.
و أمّا بعد حضوره للخصومة و الترافع و عرض دعواه عند الحاکم و بقائه علی ما کان حضر له من إثبات الحقّ، فیخرج حینئذ أن یکون جواب المدّعی علیه حقّا له حتّی یتوقّف مطالبته علی إذنه، بل یصیر ذلک من شئون الحاکم مقدّمة لتتمیم النزاع و فصل الخصومة، فهو بمقتضی أدلّة الحکومة و عموماتها، علیه أن یطالب الجواب عن المدّعی علیه، فافهم!

1- وسائل الشیعة: 27/ 233 الباب 3 من أبواب کیفیّة الحکم و أحکام الدعوی.

ص: 181

المقصد الخامس: فی ما یتعلّق بجواب المدّعی علیه و وظیفة المتداعیین

اشارة

ص: 182

ص: 183
فهنا مقامات؛ إذ جواب المدّعی علیه لا یخلو عن امور، لأنّه إمّا أن یقرّ، أو ینکر، أو یسکت، و ألحق بها بعض الجواب ب «لا أدری» (1)، و آخر، قوله: لیس لک.

[المقام الأول] الجواب بالإقرار

اشارة

المقام الأوّل: فی الجواب بالإقرار، و یتمّ الکلام فیه فی طیّ امور:

[الأمر] الأوّل؛ أنّه وقع الخلاف فی أنّه هل فرق بین ما لو ثبت حقّ المدّعی بالإقرار أو بالبیّنة، أم لا؟

و احتمال الفرق بینهما یکون من جهتین: إمّا من حیث حکم الحاکم و فصله الخصومة، أو من حیث أثرهما بنفسهما مع قطع النظر عن حکمه.
الظاهر، أنّه لا مجال للبحث و الالتزام بالفرق من الحیثیّة الاولی، فإنّ فی کلا الأمرین قبل حکم الحاکم لم یتحقّق فصل الخصومة، فیجوز تجدید الدعوی قبل حکمه و لو کان بعد قیام البیّنة و تحقّق الإقرار، و أمّا بعد الحکم فلا فرق أیضا، فکما أنّه لو کان منشأ الحکم الإقرار فلا یجوز النقض فکذلک البیّنة، فتنقطع الدعوی و یتحقّق فصل الخصومة بکلیهما، و ذلک للإجماع علی کون کلیهما طریقا للثبوت و الحکم و عموم أدلّة الحکم و عدم جواز نقضه مطلقا، کما لا یخفی!

1- جواهر الکلام: 40/ 211.

ص: 184
فإنّ احتمال الفرق فإنّما یکون من حیث الجهة الثانیة، و هو أن یدّعی بأنّ أدلّة حجیّة البیّنة مختصّة بباب الدعاوی و تکون طریقة للحکم فقط، و لا تجری فی غیرها من الموضوعات، و لا تکون حجّة لغیر الحاکم، و لا یجب علی غیره الحکم بمقتضاها و ترتیب الآثار علیها ما لم یصدر الحکم من الحاکم؛
بخلاف باب الإقرار، فإنّ حجیّته بمقتضی عموم «إقرار العقلاء علی أنفسهم» (1) عامّة، و یکون علی کلّ من اطّلع علی إقراره ترتیب الآثار علیه، و هذا یتمّ بعدم الاعتناء بأدلّة البیّنة غیر ما وردت فی باب الدعاوی بالخدشة فی روایة مسعدة الدّال ذیلها علی کون حجیّة البیّنة عامّة (2)، و أماریّتها علی مطلق الموضوعات و غیر ذلک ممّا یدلّ علی إطلاق حجیّة البیّنة.
هذا؛ و أنت خبیر بأنّه لا مجال لهذه الخدشة و الشبهة؛ لما تری بالعیان جریان دیدن الأصحاب علی الاعتماد بالبیّنة و ترتیب الآثار علیها فی جمیع الموارد، حتّی عدلوا فی بعض الموارد عن العدلین إلی العدل الواحد (3) (4)، فالتحقیق؛ عدم الفرق مطلقا بین البیّنة و الإقرار أصلا.

[الأمر] الثانی؛ قد یستشکل فی کون الإقرار طریقا للحکم،

من جهة أنّ الحکم إنّما یکون فی مورد وجود المخاصمة، و مع الإقرار لا مخاصمة حتّی ینتهی الأمر إلی حکم الحاکم و فصله الخصومة، فمع عدم تحقّق الموضوع کیف یکون حکم

1- وسائل الشیعة: 23/ 184 الحدیث 29342.

2- الکافی: 5/ 313 الحدیث 40، وسائل الشیعة: 17/ 89 الحدیث 22053.

3- جواهر الکلام: 4/ 202، کشف اللثام: 2/ 157.

4- لا من حیث الأمر بالمعروف و النهی عن المنکر حتّی یستشکل فی المقام بأنّه متوقّف علی إحراز عدم کون المنکر القائم علیه البیّنة ظالما بل من جهة نفس حجیّة البیّنة بعد ثبوت عموم دلیلها. «منه رحمه اللّه».

ص: 185
الحاکم حجّة و له الحکم علی حسب الإقرار؟
و لکن لا یخفی ضعف هذا الإشکال، إذ لم یعتبر فی باب الحکومة الخصومة الفعلیّة، بل یکفی توقّعها و توهّمها، لما جری دأب العقلاء علی الرجوع إلی الحکّام فی موارد توهّم الخصومة و الأدلّة الشرعیّة و عمومات القضاء.
و قد عرفت أنّها ناظرة إلی موارد سیرة العقلاء، مضافا إلی تحقّق الإجماع علی طریقة الإقرار و حجیّة حکم الحاکم فی مورده، کما هو واضح.

الأمر الثالث: لا خفاء فی أنّ متعلّق الإقرار قد یکون دینا،

و قد یکون عینا، أمّا إذا کان دینا فلا إشکال فی حجیّته و کونه طریقا للحکم بمقتضی عموم «إقرار العقلاء علی أنفسهم جائز» (1).
و أمّا إذا کانت عینا فما الوجه فی حجیّته و صیرورته ملکا للمقرّ له؟ و ذلک لظهور الفرق بینهما.
وجهه: أنّه لا شبهة فی أنّ مناط حجیّة الإقرار إنّما هو لکونه ضررا علی نفس المقرّ، بحیث لو لم یکن کذلک، بل کان راجعا إلی النفع للمقرّ (2)، أو غیره فلیس بحجّة.
و هذا المناط یتمّ فیما لو أقرّ بدین لغیره علی ذمّته، فإنّه و إن کان إقرارا موجبا للضرر علی نفسه مشتملا علی نفع الغیر إلّا أنّ نفع الغیر لمّا کان عین الضرر علی نفسه- إذ اعتبار اشتغال ذمّة المقرّ مسبّب عن کون ما فی الذمّة ملکا للمقرّ له، بحیث أنّ العقلاء لا یعتبرون اشتغال ذمّته إلّا بعد تملّکه له- فعلی هذا یکون

1- وسائل الشیعة: 23/ 184 الحدیث 29342.

2- بل یکون الأوّل داخلا فی عنوان الدعوی، و الثانی فی عنوان الشهادة، کما لا یخفی، «منه رحمه اللّه».

ص: 186
اعتبار الضرر لنفسه عین انتفاع الغیر، فلذلک لا یضرّ بالإقرار، و یجری مناط حجیّته.
و أمّا إذا کان المتعلّق عینا فلیس کذلک؛ إذ لیس تملّک المقرّ له العین عین عدم تملّک المقرّ إیّاها، بل تملّکهما لها متضادّان، فإنّ کون عین ملکا لأحد مضادّ مع کونها ملکا لآخر فی زمان واحد، لا أن یکون مقتضیا له حتّی یلزم کون عدم تملّکها لأحد عین تملّکها الآخر، فیکون العین مثل الدین.
فحینئذ؛ لمّا کان جهة الضرر فی الإقرار بالعین غیر جهة النفع، فغایة ما یستفاد من الإقرار بالعین عدم کونها ملکا، لذی الید بمناط الإقرار، و أمّا کونها ملکا للمقرّ له فبأیّ مناط و بأیّ دلیل یثبت؟
ثمّ علی فرض الثبوت بسبب الید و غیرها، فبأیّ دلیل و میزان یحکم الحاکم؟ لعدم کون الید من الموازین، هذا تقریب الإشکال.
فقد یجاب عن ذلک بأنّ إقرار ذی الید علی کون العین ملکا لأحد لمّا کان لازم الید الدالّة علی الملکیّة أمرین: أحدهما تملّک ذی الید، و الآخر لازمه- و هو عدم کونه ملکا لغیره- فإذا اعترف بکونها ملکا لغیره فما یثبت به بمناط الإقرار عدم کونها ملکا لنفسه؛ لنفیه عنه بإقراره، و أمّا لوازمه- و هو کونه ملکا لغیره- و إن لم یثبت، بل بنفیه عنه تملّک جمیع الناس غیره لها علی السویّة، إلّا أنّ إقراره بنفی ملکیّة العین عن نفسه لیس نفیا مطلقا، بل نفی بالنسبة إلی الشخص المعیّن، فیثبت تملّک المقرّ له إیّاها من باب المدّعی بلا معارض، إذ بثبوت ید المقرّ علیها کان عدم تملّک الناس لها جمیعا ثابتا، ثمّ بسبب نفی ذی الید لمّا ارتفعت آثار الید و ثبت عدم کونها لذی الید أیضا، و المقرّ نفی ملکیّة نفسه

ص: 187
بالنسبة إلی المقرّ له لا مطلقا، و المفروض أنّ عدم تملّک غیره من الناس للعین کان محقّقا أوّلا بسبب ید المقرّ علیها، و لا معارض فعلا للمقرّ له، و الملک لا یصیر أیضا بلا مالک، فیثبت کونها ملکا للمقرّ له لذلک، فیحکم الحاکم له به أیضا.
هذا غایة ما یمکن أن یجاب به عن الإشکال، إلّا أنّه بعد لا یخلو عن الشی‌ء؛ إذا بنینا أنّ بالإقرار و نفی ذی الید ملکیّة نفسه لا یثبت به لوازمه- و هو تملّک غیره من الناس له الّذی منهم المقرّ له- فکیف یثبت تملّک المقرّ له بسبب نفی ذی الید عن نفسه؟
و بالجملة؛ فالتحقیق فی الجواب هو أن یقال: لمّا یثبت بالإجماع کون الحصر فی قوله صلّی اللّه علیه و آله و سلّم: «إنّما أقضی بینکم بالبیّنات و الأیمان» (1) و غیره المشتمل علی السنّة الجاریة أیضا إضافیّا، و کون الإقرار أیضا من الموازین کغیره، فیثبت طریقیّة إقرار ذی الید و کونه من الموازین بالإجماع، و کونه مفیدا لتملّک المقرّ له بمناط الید، فتأمّل!

[الأمر] الرابع: إذا تمّت الدعوی و تحقّق الإقرار، فهل للحاکم أن یحکم بدون مطالبة المدّعی، أم لا؟

و قد جعلوا مبنی الکلام علی أنّه هل هذا- أی حکم الحاکم- حقّ للمدّعی، أم من وظیفة الحاکم؟
و قد قوّی صاحب «الجواهر» قدّس سرّه کونه من وظیفة الحاکم، لأنّ ما هو حقّ المدّعی إسقاط أصل دعواه و رفع الید عنها (2)، کما سبق الکلام فی ذلک.
و أمّا مع عدم رفع الید و الحضور للمخاصمة مع تحقّق الموازین و تمامیّتها

1- الکافی: 7/ 414 الحدیث 1، وسائل الشیعة: 27/ 232 الحدیث 33663.

2- جواهر الکلام: 40/ 157.

ص: 188
فلا یبقی بعده حقّ للمدّعی، بل یصیر ما یترتّب علی ذلک ممّا هو داخل فی وظائف الحاکم و شئونه من فصل الخصومة.
هذا؛ و لکنّ التحقیق البحث فی أنّه هل یکون لدلیل الحکومة إطلاق أو عموم یثبت بهما کون ذلک حقّا و وظیفة له، حتّی لو لم یطالب المدّعی یکون له الحکم، أم لا، بل حکمه مشروط بطلبه؟
لا خفاء فی أنّه لیس لنا عمومات فی أدلّة القضاء یثبت بها عموم الوظیفة، و أنّ للحاکم الحکم فی کلّ مورد، أو یدلّ علی أنّ أیّ مورد له ذلک؟ و أیّ مورد لیس له؟ بل أدلّة القضاء غایة مدلولها أنّه إذا حکم الحاکم فلا یجوز ردّ حکمه، أو أنّ الحاکم جعل للحکم- کما مرّ ذلک مرارا- فإذا لم یکن إطلاق لفظیّ یثبت به عموم الوظیفة فیشکّ فی الأمر فیدور بین کون الواجب بالنسبة إلی طلب المتخاصمین مطلقا أو مشروطا، و الأصل البراءة و کون الواجب مشروطا، و أیضا أصالة عدم ثبوت الحقّ له، و أیضا أصالة عدم نفوذ الحکم ما لم یطالب المتخاصمین محکمة، فمن أیّ وجه یمکن ثبوت إطلاق وظیفته و کون ذلک من شئونه. إلّا أن یثبت ذلک من الخارج لکونه وظیفة لقضاة الجور. بمعنی أنّه قد أشرنا سابقا إلی أنّه لمّا لم یکن لنا دلیل و إطلاق لفظیّ یستفاد منه التوسعة و الضیق فی دائرة حکومة القضاة، و أیّ مقام شأنهم التحکیم؟ و أیّ مورد لم یکن له؟ بل لا بدّ فی تعیین موارده الرجوع إلی القضاة العرفیّة و الجور، فکلّ مورد یثبت جریان دأب العقلاء و السیرة العرفیّة علی حکم حاکمهم، فکذلک لحاکم الشرع ذلک، فحینئذ لا سبیل لاستکشاف الأمر إلّا الطریق المزبور.
و لا یبعد الدعوی بأنّ العرف یری ذلک وظیفة للحاکم، بحیث بمقتضی

ص: 189
رعایة السیاسة إذا تمّت الدعوی و الموازین فعلیه قطع المنازعة و فصل الخصومة بالحکم و لو لم یطالب المدّعی، خصوصا أنّ بعض الأوقات لیس حقّا له فقط، فافهم!

[الأمر الخامس] أحکام الإعسار

الخامس: لو ادّعی المقرّ الإعسار فهنا صور: إمّا أن یکون حاله معلوما و إعساره ثابتا، أو لم یکن کذلک، بل [یکون] مجهول الحال.
أمّا فی الصورة الاولی؛ فعلی حسب ما تقتضیه القاعدة المستفادة من الآیة الشریفة- و هی قوله تعالی: وَ إِنْ کٰانَ ذُو عُسْرَةٍ فَنَظِرَةٌ إِلیٰ مَیْسَرَةٍ (1)وسائل الشیعة: 18/ 366 الباب 25 من أبواب الدین و القرض.
(2)، و کذا بعض الأخبار (3) الدالّة علی مضمون الآیة- إمهال المدیون و التخلیة بینه و سبیله حتّی یتمکّن من الأداء بلا أن یتعرّضوا له من حبس أو إلزامه علی التکسّب و نحوه.
هذا؛ بالنسبة إلی العاجز المطلق- بحیث لم یقدر علی تحصیل المال و لو بأعماله القویّة القریبة له- تمام. و أمّا من کان ذا حرفة، بحیث له القوّة القریبة لتحصیل المال، حتّی یری العرف مثل هذا الشخص الآن واجدا للمال، نظرا إلی أنّه قد أشرنا مرارا إلی أنّ العقلاء إذا یرون المقتضی للشی‌ء موجودا فکأنّه نفس المقتضی المفعولی فعلا موجود، و لذلک یرتّبون آثار نفس المقتضی علی المقتضی الفاعلی.

1- البقرة
2- : 280.

3- وسائل الشیعة: 18/ 366 الباب 25 من أبواب الدین و القرض.

ص: 190
فإذا تمّ ذلک؛- أی حکم العرف بکون ذی الحرفة واجدا للمال- فیشکل إطلاق القول بأنّ فاقد المال فعلا مطلقا ینظر و لا یطالب عنه حتّی یحصل له المال قهرا، مع قوله علیه السّلام: «لی الواجد یحلّ عرضه و عقوبته» (1)، بل بمقتضی ذلک- مع مساعدته الاعتبار- إلزام ذوی الحرف علی تکسّب المال و تحصیله.
و لکن إطلاق الآیة الشریفة و تعلیق الحکم علی المعسر الّذی ظاهره المعسر الفعلی و لو لم یکن بالقوّة معسرا، یقتضی الحکم بعدم جواز الإجبار لمن لم یکن له مال فعلا، فیقع التعارض بین الآیة و الروایة.
و لکن لمّا بیّنا أنّ من کان له القوّة القریبة لتحصیل المال یکون عند العرف متمکّنا بحیث یرون الفرق بینه و بین العاجز أو من لم یکن له تلک القوّة و لو کان یقدر علی تحصیل المال، فیکون صاحب القوّة القریبة المستندة إلی کونه ذا حرفة عند العرف موسرا، فیصیر هذا الارتکاز العرفی قرینة، علی أنّ المراد بذی عسرة هو العاجز و من لم یکن له مقتضی تحصیل المال و القوّة القریبة له، فلا بدّ من إنظاره إلی أن یتمکّن، بل ظاهر الآیة أیضا مساعد مع ما ذکرنا؛ لأنّ مدلولها أنّه من کان عاجزا فعلا حتّی یرتفع عجزه.
و من المعلوم؛ أنّه لا بدّ من إمهال ذی الحرفة حتّی یعمل قوّته و یحصّل المال، فقبله لمّا کان معسرا عقلا و عرفا لا بدّ من إنظاره کما ینظر العاجز المطلق.
فعلی هذا؛ یرتفع التعارض من بین الآیة- و کذلک الأخبار الّتی مطابقة لمضمونها- و الحدیث العلوی (2)، و یصیر هذا الفهم العرفی بمنزلة القرینة الحافّة

1- وسائل الشیعة: 18/ 333 الحدیث 23793 و فیه: لی الواجد بالدین.

2- مرّ آنفا.

ص: 191
بالکلام، شاهدا للجمع بین الأخبار الدالّة علی إنظار المعسر مطلقا، و روایة السکونی الدالّة علی تسلیمه بید الغرماء لیعملوه و إجباره علی التکسّب مطلقا (1)، فلا بدّ من رفع الید عن الإطلاقین للحدیث العلوی و الآیة الشریفة، منضمّا إلی الفهم العرفی و الاعتبار العقلی (2)، فتأمّل جیّدا!
و ممّا ذکرنا ظهر حکم ما لو علم یساره، فیجب حینئذ إجباره علی الحاکم، بل علی کلّ أحد، من باب الأمر بالمعروف علی الأداء.
و أمّا الصورة الثانیة؛ ففیها، إمّا أن یکون المدیون مسبوقا بالمال، أو کانت الدعوی مالیّا، أو لم یکن کذلک، بل کان مجهول الحال من أوّل الأمر، و لم یکن الدعوی مستندا إلی أخذ المنکر مالا من المدّعی بل من جهة تضمینه مهر الزوجة مثلا.
أمّا فی الفرض الأوّل، بل فی کلّ الصور، لا سبیل إلی الالتزام بحبس مدّعی الإعسار علی حسب القاعدة الأولیّة، إذ هو یکون داخلا فی سائر أفراد المدّعی، و کذلک منکر الإعسار فی مطلق أفراد المنکر، و لا بدّ من إعمال قاعدة المدّعی و المنکر، فلا خصیصة فی المقام للحکم بحبس مدّعی الإعسار، فحینئذ؛ لا بدّ أوّلا من بیان حکم المدّعی و المنکر فی المقام علی حسب ما تقتضیه القاعدة الأولیّة.

1- وسائل الشیعة: 18/ 418 الحدیث 23962.

2- الظاهر ممّا نقل صاحب الجواهر قدّس سرّه فی کتاب الدین کلمات الأصحاب تحقّق الشهرة بینهم علی وجوب اکتساب القادر علی تحصیل المال لأداء دینه و إن کان ذلک خلاف الأصل حسبما أفاده فی المقام، فکیف کان؛ یمکن أن یصیر بناؤهم أیضا قرینة علی ما ذکرنا، بل عدم الفرق بین ذوی الحرف و غیرهم فی الجملة، فتدبّر! «منه رحمه اللّه»، (جواهر الکلام: 25/ 326).

ص: 192
فنقول فی الفرض الأوّل: فلمّا کان قول مدّعی الإعسار مخالفا للأصل- و هو الاستصحاب و بقاء ماله نفسه أو ما أخذه من المدّعی- فلذلک یصیر مدّعیا و المطالب منکرا، فعلیه إقامة البیّنة علی الإعسار، و إن استشکل فی هذا الاستصحاب صاحب «الجواهر» قدّس سرّه من جهة أنّ الإعسار و کذلک الیسار أمران وجودیّان، إثباتهما لوجود المال السابق و عدمه یکون مثبتا، إذ هما من اللوازم العقلیّة المترتّبة علی فاقد المال و واجده (1).
و لکن هذا مدفوع بأنّه مع تسلیم کون إثبات العنوانین باستصحاب بقاء المال أو عدم وجوده فنقول: لا یلزم أن یثبت العنوان باستصحابهما، بل یستصحب نفس العنوانین، فإنّ من کان سابقا واجد المال کان موسرا، و کذلک من [کان] فاقد المال کان معسرا، فیستصحب نفس العنوانین الموجودین سابقا، و هما صفة الإعسار المسبّب عن عدم المال و الیسار المسبّب عن وجوده، بلا احتیاج إلی استصحاب الوجود و العدم المنتزعین الآن منهما العنوانان.
مضافا إلی أنّ المراد من صفة الإعسار و الیسار لیس إلّا عدم المال و وجوده، لا صعوبة الأداء و سهولته، فحینئذ؛ یصیران عبارة اخری عن وجدان المال و فقدانه، کما لا یخفی.
فکیف کان؛ لا مانع من إثبات الوصفین بالاستصحاب لو کان لهما حالة سابقة، کما هو المفروض.
و ممّا ذکرنا ظهر حکم ما لو لم یکن مسبوقا بالمال، و لم تکن الدعوی أیضا من جهة المال المأخوذ، فحینئذ یقدّم قوله، و یکون مدّعی الإعسار منکرا،

1- جواهر الکلام: 40/ 168.

ص: 193
و مدّعی الیسار مدّعیا، بل یکون هنا استصحابان، أحدهما إعساره المعلوم سابقا حسب الفرض، و الآخر استصحاب عدم أزلیّ المال، فتأمّل!
و أمّا فی الصورة الثانیة- و هی الجهل بحالته السابقة- و هذا یکون علی قسمین: أحدهما: ما کان منشأ الجهل عدم العلم رأسا بحاله السابق، بحیث لم یعلم انقلاب العدم الأزلیّ له. و إمّا لم یکن کذلک، و هو ثانی القسمین، بأن یکون منشأ الجهل توارد الحالتین بعد الوجود علیه، بحیث علم انقلاب الحالة العدم الأزلی له.
أمّا فی القسم الأوّل؛ فیصیر مدّعی الإعسار منکرا، لکون قوله موافقا للأصل، و استصحاب العدم الأزلی، و أصالة عدم انقلاب تلک الحالة لوجدانه المال الموجب لیساره و تمکّنه.
و أمّا فی القسم الثانی؛ فلمّا لم یکن أصل فی البین بالنسبة إلی کلیهما، فکلّ منهما مدّع لدعوی الإعسار و الیسار (1)، فهل یقدّم قول مدّعی الإعسار، لأصالة براءة ذمّته فعلا بأداء المال، فیحکم بکونه منکرا، لموافقة قوله لهذا الأصل، أم یجری علیها حکم التداعی، أم یحکم بحبس المدیون حتّی یظهر الحال؟ وجوه.
لا إشکال فی بطلان الأخیر علی القاعدة، لما عرفت سابقا أنّ الحبس لا یجری فی الدعاوی، و هذا أیضا منها، و کذلک الأوّل، إذ کما أنّ الشخص إذا شکّ

1- و ذلک لأنّ الإعسار قد علّق علیه الإنظار، کما أنّ جواز المطالبة و عدم وجوب الإنظار علّق علی الیسار الدالّ علیه جعل غایة فی الآیة، فلا یتوهّم أن العسر شرط للإنظار فقط، فلأنّه من إحرازه دون الیسار، فافهم! «منه رحمه اللّه».

ص: 194
فی القدرة بالنسبة إلی نفسه فلا بدّ من أن یفحّص عنها، و لیس له إجراء البراءة کذلک بالنسبة إلی قدرة غیره.
و أمّا دعوی أنّ القدرة هنا شرعی- کما هو المستفاد من الآیة- ففیها أنّ الظاهر أنّ ما یستفاد من الآیة لیس حکما تأسیسیّا، بل هو إرشاد إلی ما هو ارتکازیّ و شرط عند العرف من القدرة العقلیّة، لکون هذا الحکم نظیر سائر الأحکام الامتنانیّة الرافعة للإلزام لا المصلحة و أصل جواز المطالبة عند الإعسار، کما لا یخفی، فتأمّل!
هذا، ما یقتضیه الأصل و القواعد فی المقام، فعلی کلّ تقدیر لا وجه لحبس مدّعی الإعسار.
نعم؛ وردت روایة مشهورة عن علیّ علیه السّلام و أیضا روایات اخری أنّه یحبس الغریم (1)، و لکن فی قباله أیضا روایات دالّة علی أنّه إذا لم یثبت یسار الغریم یخلّی سبیله (2)، بل مفهوم الروایة الدالّة علی حصر الحبس فی موارد ثلاثة أیضا ینفی جواز حبسه (3).
فحینئذ هل یطرح الروایة الاولی رأسا و یؤخذ بالروایات النافیة لکونها موافقة لآیة الإنظار، أم لا، [بل] یجمع بینهما برفع الید عن إطلاق الآیة الاولی و حملها علی الحبس، أی التوقیف؟ و هو فی موارد یمکن و یحتمل استکشاف الحال بالحبس و التوقیف، أمّا فی موارد لم یحتمل کذلک، کمن کان حاله فی

1- وسائل الشیعة: 27/ 247 الباب 11 من أبواب کیفیّة الحکم و أحکام الدعوی.

2- وسائل الشیعة: 27/ 247 الحدیث 33693 و انظر! الجزء: 18/ 418 الباب 7 من کتاب الحجز، و لاحظ! مستدرک الوسائل: 17/ 371 الحدیث 21611.

3- وسائل الشیعة: 27/ 248 الحدیث 33694.

ص: 195
کمال الاختفاء مثل الغریب و نحوه، بحیث لا یمکن استظهار شی‌ء عنه سوی ما یظهر نفسه و یحلف علیه أو شهدت به البیّنة، فحینئذ یعمل بالروایات النافیة للحبس فی غیر موارد مخصوصة، و ذلک لحمل الحبس فیها علی الحبس العقوبتی، الّذی هو منفیّ بهذه الروایات.
و حاصل الجمع أنّه: یحمل الحبس فی الموثّق المرویّ عن علی علیه السّلام (1)، و کذلک روایة السکونی، و غیرهما (2) الّتی محصّل مدلولها أنّه عند التواء المدیون یحبس؛ الدالّة بإطلاقها علی حبسه، سواء علم له مال أم لا، بل جهل، کما فهم الأصحاب کذلک منها علی الحبس الاستظهاری- أی التوقیف- حتّی یکشف حاله بأنّه معسر أم لا، و یحمل الحبس فی الروایات الاخری المعارضة معها بدوا علی الحبس العقوبتی.
و الشاهد علی ذلک- مضافا إلی مساعدة العرف علیه- وجود القرینة فی کلتا الطائفتین.
فإنّ فی الاولی أنّه کان یحبس، فإذا ظهر إفلاسه خلّی سبیله، فإنّ تخلیة سبیله قرینة علی أنّ الغرض من الحبس الاستظهار لا العقوبة و التخلید.
و القرینة فی الثانیة أنّ الحبس فیها معلّق علی عنوان الظالم و نحوه الّذی یستفاد منه بمناسبة الحکم و الموضوع أنّ الحبس عقوبة.
و فی بعضها: «إنّه أبی أن یحبس الزوج» (3)، لأنّه معسر، فإنّ الظاهر أنّ نفی

1- نقلناها بمضمونها «منه رحمه اللّه».

2- وسائل الشیعة: 18/ 418 الحدیث 23962 و 23961 و 23962.

3- وسائل الشیعة: 18/ 418 الحدیث 23961.

ص: 196
الحبس کان لظهور حال الإعسار، فلا تعارض حینئذ ما دلّت علی الحبس لاستکشاف العنوان، و کذلک لا تنافیه الآیة الشریفة الّتی لو تمّت معارضتها فتصیر مؤیّدة للأخبار النافیة للحبس.
و لکن بعد أن عرفت أنّ الحبس الاستظهاری لا ینافی الإنظار، مضافا إلی أنّه- مع تمامیّة المعارضة- إنّما یدلّ علی الحبس، [فالخبر الدالّ علی حبس الغریم] راجح؛ لاعتماد الأصحاب علیه و عملهم به، فالأولی الجمع بینهما کما ذکرنا، حتّی لا یلزم الطرح و عدم العمل بإحدی الطائفتین رأسا، فتدبّر!

الأمر السادس؛ قد ظهر لک حکم جمیع الصور المحتملة فی مسألة الإعسار.

فمنها؛ أنّه لو کان قوله مخالفا للأصل فیجری علیه حکم المدّعی و یلزم بالبیّنة، لکنّه قد اشتهر هنا کلام من الأصحاب أنّ شهادة البیّنة علی الإعسار مطلقا بلا استناد إلی التلف لا یثمر، بل یحتاج إلی ضمّ الیمین إلیها، فإذا حلف المدیون فحینئذ یخلّی سبیله، هکذا ذکروا فی باب المفلّس.
و لکن لمّا کانت هذه الفتوی مخالفة للقواعد؛ لما هو مسلّم عندهم من أنّ التفصیل قاطع للشرکة، فإذا بنی علی کون مدّعی الإعسار مدّعیا فلا بدّ من الاکتفاء ببیّنته، فما الوجه فی إلزامه بالیمین معها و المفروض أنّه لم یرد نصّ فی ذلک- کما فی الدعوی علی المیّت- حتّی یلتزم به؟ فلذلک التزموا بالتوجیه، و الّذی یحتمل من التوجیه أمران:
الأوّل: ما أفاده صاحب «الجواهر» (1)، من أنّ البیّنة علی الإعسار لمّا کان

1- جواهر الکلام: 25/ 356.

ص: 197
شهادة علی النفی، و هو فقدان المال الّذی یمکن أن یکون منشؤها الأصل، و هی لیست بحجّة بحیث یوجب ثبوت دعواه، و لکنّ البیّنة تثمر بمقدار أنّه یوجب صیرورة قول مدّعی الإعسار موافقا للظاهر، أی تعطی البیّنة الظهور لقوله، فتصیر دعواه موافقا، فحینئذ یصیر منکرا، و لذلک یکلّف بالبیّنة.
و الثانی؛ أنّه لا إشکال فی الفرق بین الشهادة علی التلف و الإعسار، فإنّ الاولی متعلّقها بسیط بخلاف الثانیة، فإنّ معنی الشهادة علی الإعسار هو: أنّه تلف ما کان له من المال و لیس له مال غیره، فهو- أی الإعسار- أمر مرکّب یثبت بالشهادة تلف المال، و هو الأمر الوجودی، و جزؤه الآخر- و هو الأمر العدمی أی عدم مال آخر- بالیمین.
هذا؛ و ینبغی البحث أوّلا فی أصل تمامیّته بأنّ الشهادة علی النفی لمّا کان مستنده الأصل لا تقبل و [ثانیا فی] عدم تمامیّته، فنقول: إنّ الأصل الّذی یمکن أن یستند إلیه شرعا نوعان.
أحدهما؛ ما لا یثبت به إلّا حکم ظاهریّ فی ظرف الشکّ، مثل أصل البراءة.
و الثانی؛ ما یثبت الحکم فی ظرفه مع الیقین مثل الاستصحاب، بناء علی کون المراد به جعل الیقین لا جعل المتیقّن الواقعی فی رتبة الشکّ، هذا لا إشکال فیه.
ثمّ إنّه منشأ القول بعدم سماع شهادة النفی لیس إلّا أنّ مستنده غالبا لمّا لم یکن إلّا الأصل الّذی لا یفید القطع، و المعتبر فی الشهادة القطع، فلذا بنوا علی عدم سماع شهادة النفی ما لم ینته إلی أمر إثباتیّ.

ص: 198
و فیه؛ أنّه بعد أن عرفت أنّ من الأصل ما هو مفاده الیقین و جعله، مثل الاستصحاب، فحینئذ لو کان بیّنة النفی مستندها الاستصحاب الّذی بناء علی تمامیّة کون مفاد أدلّته جعل الیقین، یصیر حاکما علی کلّ ما یدلّ علی اعتبار القطع فی شی‌ء، أی یکشف ذلک عن أنّ القطع المعتبر أعمّ من الحقیقی و التنزیلی، فأیّ محذور یلزم من الاعتماد علی شهادة النفی بعد إمکان أن یکون مستنده أیضا القطع و لو تنزیلا؟ کما أنّ مستند الشهادة علی الإثبات أیضا غالبا یکون مثل الاستصحاب، فإنّ بالید السابقة ربّما تشهد البیّنة علی الملکیّة الفعلیّة.
نعم؛ لو قلنا بأنّ مفاد أدلّة الاستصحاب لیس إلّا جعل المتیقّن و الأمر بالمعاملة، أو یقال بأنّ المستفاد من الأدلّة الدالّة علی البیّنة و کیفیّتها- من أنّه أیّ وقت یمکن الشهادة و أیّ زمان لا یجوز، مثل قوله علیه السّلام: «أ تری کفّک؟» (1) أو «أ تری الشمس؟» (2) و غیره- أنّه لا یکفی القطع فی الشهادة، بل لا بدّ أن لا یکون الشاهد شاکّا، فعلی هذا أیضا لا تفید الشهادة بالاستصحاب.
أمّا علی الأوّل؛ فقد عرفت أنّ مبنی الکلام لیس علیه، إذ علیه لم یتحقّق شرط الشهادة و هو العلم، لا حقیقة و لا تعبّدا.
و أمّا علی الثانی أیضا فمعلوم؛ لأنّ الاستصحاب لیس شأنه رفع الشکّ، بل معه لا بدّ من البناء علی الیقین، فلم یتحقّق حینئذ الشرط الآخر للشهادة، و لکن لمّا کان الظاهر کون کلا الأمرین خلاف التحقیق، ضرورة أنّه لو کان البناء علیهما فلا بدّ أن لا یعتنی بالاستصحاب فی الشهادة علی الإثبات أیضا.

1- وسائل الشیعة: 27/ 341 الحدیث 33881، مع اختلاف.

2- وسائل الشیعة: 27/ 342 الحدیث 33883، مع اختلاف.

ص: 199
فعلی هذا؛ لا ینبغی الفرق بین الشهادة علی النفی و الشهادة علی الإثبات، کما ذهب إلیه صاحب «الکفایة» فی التکملة (1)، و قوّیناه فی شرحه.
فظهر ممّا ذکرنا التزامهم بالفرق بین الشهادتین، إذ فی الإثبات أیضا و إن کان یحتمل أن یکون معتمدا علی الأصل، إلّا أنّه لمّا لم یکن مثل النفی ملازما معه، و لذا فرّقوا بینهما.
إذا عرفت ذلک فنقول: إنّ ما بنوا علیه فی المقام من ضمّ الیمین إلی الشهادة- فعلی کلّ تقدیر- لا یتمّ، بل و کذا التوجیهان لا ینطبقان علی قاعدة من القواعد، و یظهر فساد أصل المبنی بذکر فساد التوجیهین.
أمّا الثانی منهما ففساده واضح، إذ تحلیل المشهود به إلی جهتی النفی و الإثبات لو کان یوجب تعدّد متعلّق الشهادة؛ لکان یجری ذلک فی مطلق الشهادة، کما لا یخفی.
مع أنّ الإعسار أمر بسیط بنفسه وجودیّ منتزع من الأمر العدمیّ، و إنّما الأمران أسبابه.
و من المعلوم؛ الملحوظ فی الشهادة لیس إلّا ما هو فی حیّز الشهادة، فهو الّذی تشمله أدلّة التصدیق لا أسبابه.
و أمّا الأوّل فلأنّه بعد البناء علی عدم مسموعیّة شهادة النفی، فتصیر هذه الشهادة الّتی هی من مصادیقه- بناء علی ما ذکره الموجّه- أیضا من الشهادات الغیر المعتبرة، فحینئذ کیف یعطی الظهور لقول المدّعی؟ إذ الظهور الّذی یوجب تقویة قوله؛ هو الظهور الّذی یکون حجّة، مثل ظواهر الألفاظ، لا مطلق الظهور،

1- لم نعثر علی الکتاب.

ص: 200
إلّا أن یقال بأنّ هذه الشهادة غیر معتبرة من حیث إنّها لا تصیر مدرکا لحکم الحاکم و فاصلا للخصومة، لا أن لا یکون معتمدا علیه أصلا، فیفرّق بین أنحاء الشهادة، و لا دلیل علی ذلک، فما الوجه فی انقلاب المدّعی منکرا؟
مضافا إلی أنّه مع تسلیم ذلک، فما الدلیل علی إلزام المدّعی أن یجعل نفسه منکرا؟ بمعنی أن یوجد أسبابا یصیر [بها] منکرا، بل فی مثل ذلک لمّا لم یترتّب علی بیّنة المدّعی أثر فالحاکم من أوّل الأمر یجعل هذا الشخص کمن هو عاجز عن إقامة البیّنة، فیوجّه الیمین علی المنکر.
و بالجملة؛ فإن کان یترتّب علی بیّنة المعسر أثر، فلا وجه للتفکیک، فلا یحتاج حینئذ إلی ضمّ الیمین، بل لا بدّ من الحکم علی مقتضی بیّنته، و إن لم یترتّب الأثر علیه فلا وجه لإلزامه علی إقامتها، فلا یتمّ التوجیه المزبور، فلا محیص علی مبناهم من الفرق بین شهادة النفی و الإثبات [من] الالتزام فی المقام بعدم ترتیب الأثر علی بیّنة المدّعی رأسا لو کانت له، بل یکلّف المنکر من الأوّل إمّا بالیمین أو بالردّ.
و لکنّک عرفت أنّه لا وجه للفرق إلّا فیما علم أنّ مستند الشهادة الأصل الّذی لا یفید الیقین، کأصل البراءة، فما لم یعلم بذلک فمقتضی عموم أدلّة البیّنة الأخذ بقولها مطلقا، مضافا إلی أنّ المناط نفس ما هو فی حیّز الشهادة، و فی ما نحن فیه هو الإعسار الّذی [هو] أمر وجودیّ، فتأمّل!

ص: 201

[المقام الثانی] الجواب بالإنکار

اشارة

المقام الثانی فی الجواب بالإنکار و فیه مسائل:

الاولی؛ قال فی «الشرائع»: فإن کان المدّعی یعلم أنّه موضع المطالبة بالبیّنة،

فالحاکم- إلی أن قال-: و أمّا إذا کان المدّعی لم یعلم أنّه موضع المطالبة بالبیّنة وجب أن یقول الحاکم ذلک (1).
و حاصله: أنّه إذا کان المدّعی جاهلا بوظیفته یجب علی القاضی إعلامه، و الکلام فی ذلک قد یکون من حیث وجوب إرشاد الجاهل، و قد یکون من جهة کون علمه بوظیفته مقدّمة لفصل الخصومة الّذی هو یجب علی الحاکم، فیجب مقدّمته و شرطه الّذی [هو] تعلیمه إیّاه.
أمّا الکلام فی الأوّل؛ فنقول: إنّ ما یثبت من دلیل وجوب تنبیه الغافل و إرشاد الجاهل- مثل آیة السؤال (2) و نحوها (3)- هو أن یکون مسبوقا بالسؤال، فإنّ وجوب التعلیم إنّما استفید من باب الملازمة العرفیّة الّتی تکون بین وجوب السؤال و ردّ الجواب، فما لم یتحقّق السؤال لم یتحقّق مقتضی وجوب ردّ الجواب و شرطه.
و کذلک القدر المتیقّن من بناء العقلاء فی رجوع جهّالهم إلی أهل الخبرة فی

1- شرائع الإسلام: 4/ 84.

2- النحل (16): 43.

3- یس (36): 6.

ص: 202
کلّ أمر و لزوم جوابهم، لم یثبت أزید من ذلک إذا کان مسبوقا بالسؤال.
فعلی هذا؛ مجال إنکار وجوب إعلام الحاکم المدّعی بوظیفته من هذه الجهة- أی الإرشاد- واسع، بل إنّما یجب إذا سأل عن وظیفته لا مطلقا.
و أمّا من الجهة الثانیة؛ فالالتزام به موقوف علی أن یکون وجوب الحکم من تلک الجهة مطلقا، و لا دلیل علی الإطلاق؛ لما أشرنا مرارا من أنّ عمومات الباب و إطلاقاته إنّما هی فی مقام بیان أنّ وظیفة الحاکم الحکم بما أنزل اللّه، و أنّه إذا حکم فلا یجوز ردّه، و أمّا أنّ ذلک- أی الحکم- فی أیّ مورد له فلا یستفاد من هذه الأدلّة عموما أو خصوصا، فکلّما شکّ فی أنّ له الحکم، فلا بدّ من الرجوع إلی الأصل.
نعم؛ استفید التعمیم من سیرة العرف و بناء قضاة الجور الّذی قد استفید إمضاء بنائهم من فحوی المقبولة (1)، فیکفی بناؤهم أیضا لتشخیص الموارد الّتی یجب علیه الحکم عمّا لا یجب، و الکلام الآن فی ثبوت هذا البناء عنهم.
لا یقال: إنّ ما أنکرتم سابقا من إطلاق کون الحکم وظیفة للحاکم فهو بالنسبة إلی قبل تحقّق الخصومة و تمامیّتها، فحینئذ ما کان یجب علی الحاکم الحکم حتّی یجب تحصیل مقدّماته، و أمّا بعد تحقّق الخصومة فلا إشکال فی وجوب الفصل علیه حینئذ، فإمّا أن یحکم بحلف المنکر لکون المفروض انحصار الطریق به، و لمّا یتوقّف ذلک علی رضا المدّعی فیجب علی الحاکم استرضاؤه، فیوجب ذلک إغراءه بالجهل، و إمّا لا یحلف فلا یحکم، فیلزم إیقاف الحکم، فإذا کان کلا الأمرین باطلا و حراما إجماعا فینحصر الأمر بتعلیم المدّعی

1- وسائل الشیعة: 27/ 106 الحدیث 33334.

ص: 203
وظیفته بإقامة البیّنة حتّی تتحقّق مقدّمة الفصل فیحکم.
لأنّا نقول: أمّا ما ذکرت أوّلا من کون وجوب الحکم مطلقا بالنسبة إلی بعد تحقّق الخصومة الّذی مرجعه إلی أنّ تعلیم وظیفة المتداعیین بعد الحضور للترافع إنّما هو من شئون الحاکم، فهو أوّل الکلام، إذ کما أنّه لا دلیل علی الإطلاق قبل تحقّق الخصومة، أیضا لا دلیل علی عدم کونه- أی الحکم- مشروطا بالنسبة إلی علم المترافعین بوظیفتهما و لو بعد تحقّق الخصومة، و کذلک لم یدلّ دلیل لفظیّ و لا عملیّ علی کون تعلیمهما من شئونه.
بل غایة ما ثبت بالدلیل کون الفصل للخصومة، و إیجاد مقدّماتها بعد تحقّقها بنفسها- مثل استماع البیّنة و إحلاف المنکر و غیر ذلک- ممّا هو متیقّن کونها وظیفة له، و إلّا فلو کان یجب علی الحاکم إیجاد مقدّمات حکمه و لو من جهة تعلیم المدّعی وظیفته، فلو فرضنا حینئذ أنّه تکون له بیّنة، بمعنی: أنّ الحاکم یعلم بأنّ للمدّعی بیّنة، عالم بأمره، و المدّعی بنفسه جاهل به؛ لکان یجب علی الحاکم التنبیه علی وجود البیّنة له، لعدم الفرق بین الجهل بالموضوع و الجهل بالحکم، مع کون العلم بکلیهما من مقدّمات الحکم، و الکلام فی هذه الجهة لا من حیث إرشاد الجاهل حتّی یلتزم بالفرق بین الموضوع و الحکم، و لا أظنّ أحدا یلتزم بذلک فی الجهل بالموضوع، فما الدلیل علی الالتزام فی الجهل بالحکم؟ فتأمّل!
و أمّا الکلام من حیث الإغراء بالجهل؛ فأوّلا، نفرض الکلام فیما إذا بدر المدّعی بنفسه و طلب الحلف فتحقّق الرضا قهرا، لا باسترضاء الحاکم بدوا حتّی یلزم ما ذکر.

ص: 204
و ثانیا؛ لیس المقام من الإغراء بالجهل، إذ هو إنّما یتحقّق فیما إذا نشأ الإقدام علی عمل من إغراء الغیر و إغفاله، لا بأن یکون الشخص بنفسه مقدما علی عمل و الغیر یعلم بجهله و لم یرفعه، فإنّ انطباق عنوان الإغراء علی مثل ذلک لم یدلّ علیه دلیل، فإنّ من أمر غیره بدخوله فی داره یتوهّم أنّه صدیقه، مع أنّه لیس بصدیق له، فدخل؛ لا یقال: إنّ ذلک إغراء بالجهل، و المفروض؛ أنّ المقام من هذا القبیل.
و ثالثا؛ مع تسلیم ذلک یمکن دفع الإغراء بأن یقول له الحاکم بنحو القضیّة التعلیقیّة: إنّه لو کان لک البیّنة فلک الحلف أیضا، فتأمّل! فإنّ المقام لا یخلو عن النظر، و لذلک قال- دام ظلّه- فی آخر کلامه: نعم؛ الظاهر أنّه مسلّم عندهم فی مسألة إرشاد الجاهل وجوبه علی النبیّ فیما لو کانت الامّة جاهلین رأسا بأنّهم ذوو تکالیف، بحیث لو علّق وجوب الإرشاد و التنبیه علی سؤالهم و طلبهم المسائل یلزم نقض الغرض، لکونهم متّصفین بالجهل المرکّب، فیجب حینئذ (1) علی مبیّن الأحکام أن ینبّئهم بها و یلفتهم حتّی یخرجوا عن مثل تلک الغفلة فی الجملة، ثمّ یجب بعد ذلک علیهم الطلب تفصیلا.
فبهذا المناط یمکن أن یقال: إنّه یجب [علی] الحاکم إعلام المدّعی بوظیفته فی الجملة فی ما نحن فیه.

الثانیة: المستظهر من عبارة «الشرائع» توقّف الیمین و جواز الإحلاف علی عدم وجود البیّنة،

الثانیة: المستظهر من عبارة «الشرائع» (2) توقّف الیمین و جواز الإحلاف علی عدم وجود البیّنة،

1- الظاهر کون دأب المعصومین علیه السّلام نشر الأحکام و تعلیمهم العباد وظائفهم مطلقا، بل سیرة الأخبار أیضا مستقرّة علی ذلک، «منه رحمه اللّه».

2- شرائع الإسلام: 4/ 84.

ص: 205
فلیس للمدّعی ترک إقامتها اقتراحا و العدول إلی الإحلاف، إذا أمکنه إقامتها.
الظاهر من الاخبار الواردة لتعیین الوظائف أیضا ذلک، فإنّ جملة منها تدلّ علی الترتیب و تأخّر الحلف عن البیّنة و فقدانها (1) لا عدم إقامتها.
و لکن [مقتضی] الإطلاق المستفاد من الأخبار (2) المشتملة لبیان حکم الیمین عدم توقّفها علیه، فیدور الأمر بین تقیید هذه الإطلاقات، أو حمل ما یستفاد منها الترتیب علی عدم الوجود الظاهری الأعمّ من عدم الوجود حقیقة أو عدم الإقامة، لا الفقدان واقعا، و لمّا کانت السیرة مستقرّة علی کون الخیار للمدّعی فلا مجال لرفع الید عن الإطلاقات، بل یتعیّن الثانی.
أقول: هذا الفرع مصرّح به فی کلام الأصحاب (3)، و الظاهر؛ کون المسلّم عندهم عدم جواز إلزام المدّعی علی إقامة البیّنة عند وجودها، بل له أن یحلف المنکر.

الثالثة؛ لا إشکال فی کون الإحلاف حقّا للمدّعی،

فلا یجوز للحاکم الاستقلال فیه، بل متوقّف علی رضا المدّعی، و لمّا کانت المسألة إجماعیّة فلا ینبغی إطالة الکلام فی ما لا فائدة فیه؛ و هل یکفی استکشاف رضاه و لو بمثل شاهد الحال، أم یحتاج إلی تصریحه؟ لمّا کان شاهد الحال من الأمارات العقلائیّة، و لا خصوصیّة لها ببعض الموارد فلا مجال للإشکال بما فی الاکتفاء به فی ما نحن فیه أیضا.

1- وسائل الشیعة: 27/ 241- 244 الباب 7 و 8 من أبواب کیفیّة الحکم و أحکام الدعوی.

2- وسائل الشیعة: 27/ 244 الباب 9 من أبواب کیفیّة الحکم و أحکام الدعوی.

3- و قد ذکر فی «الشرائع» ذلک فی ما سیأتی بعد ذکر فروع، (شرائع الإسلام: 4/ 144) فراجع! «منه رحمه اللّه».

ص: 206
و العجب من صاحب «الجواهر» قدّس سرّه کیف اکتفی به فی المسألتین السابقتین نظیر ما نحن فیه، و استشکل فی المقام بأنّ الرضا لا بدّ من العلم به، و شاهد الحال لمّا لا یفید إلّا الظنّ فلا یکتفی به (1).
و فیه؛ بعد أنّ المسلّم کونه من الأمارات، و طریقیّتها إنّما هی من جهتها لا من باب التعبّد فی بعض الموارد، و لذا یکتفی به فی التصرّف فی أموال الناس الّذی أهمّ من المقام قطعا، فیقوم مقام العلم کسائر الأمارات، فلا وجه للاستشکال فیه، و لعلّه لذلک أشار قدّس سرّه فی آخر کلامه بالتأمّل (2).

الرابعة: کما أنّه لا یجوز للحاکم إحلاف المنکر بلا استرضاء من المدّعی، کذلک لا یجوز للمدّعی الاستقلال فی ذلک،

و إن کان ظاهر بعض الأخبار أنّ له الاستبداد (3)، و لکنّ المعروف بل الإجماع محقّق علی الاحتیاج بإذنه، و هل یتوقّف علی مطالبته أم یکفی حضوره؟ القدر المتیقّن من الدلیل هو وقوع الحلف عنده و فی محضره، فتأمّل!

[المقام الثالث:] متعلّقات الیمین

اشارة

المقام الثالث: فی أنّه مع عدم قیام البیّنة و انتهاء الأمر إلی وظیفة المنکر الّتی هی الیمین، فهو إمّا أن یحلف، أو یردّ الیمین إلی المدّعی، أو ینکل.
فهنا مراحل ثلاث:

[المرحلة] الاولی: فیما لو حلف فأیّ شی‌ء یترتّب علی حلفه،

اشارة

هل یوجب ذلک

1- جواهر الکلام: 40/ 192.

2- جواهر الکلام: 40/ 192 و 198.

3- وسائل الشیعة: 27/ 241 الباب 7 و 246 الباب 10 من أبواب کیفیّة الحکم.

ص: 207
خروج المال عن ملک المدّعی رأسا لو کان الحلف کاذبا، بحیث تصیر الیمین من إحدی النواقل، أم لا، بل یوجب خروجه عن تحت سلطنته، ثمّ خروجه کذلک إمّا أن یکون بحیث یصیر المدّعی منقطع السلطنة عنه رأسا، أم لا، بل یبقی له بعض جهات السلطنة، مثل التصرّفات الّتی لا یعدّ معارضة؟
أمّا الاحتمال الأوّل و إن کان یظهر من بعض أخبار الباب، مثل قوله علیه السّلام:
«لا حقّ له» (1) أو «ذهبت الیمین بحقّ المدّعی» (2) و نحوه (3)، و لکن لمّا کان سببیّة الیمین خروج الملک عن المالک الواقعی رأسا خلاف الإجماع (4) قطعیّا، مضافا إلی ما روی عن رسول اللّه صلّی اللّه علیه و آله و سلّم من أنّه «أیّما رجل قطعت (5) له من مال أخیه شیئا، فإنّما قطعت له به قطعة من النار» (6).
فإنّ المستفاد منه عدم خروج المال عن [ملک] المالک ظلما، و إلّا فکیف یکون بمنزلة قطعة من النار، فإذا بطل الاحتمال الأوّل فالأمر یدور بین الاحتمالین الأخیرین، فیکون المراد من الحقّ المنفیّ حقّ الدعوی و السلطنة، أی لا سلطنة بعد الحلف للمدّعی علی الحالف، لخروج المال به عن سلطنته، فیرتفع سلطنته عن المنکر قهرا.
فحینئذ؛ قد یقوّی الاحتمال الثانی، فیقال: إنّ له التصرّفات الّتی لیس

1- وسائل الشیعة: 27/ 236 الحدیث 33673.

2- وسائل الشیعة: 27/ 245 الحدیث 33689 و 33690.

3- وسائل الشیعة: 27/ 246 الباب 10 من أبواب کیفیّة الحکم و أحکام الدعوی.

4- و إلّا یلزم أن لا یکون له علی الحالف حقّ أبدا حتّی فی الآخرة و إن یعاقب من جهة حلفه کاذبا، «منه رحمه اللّه».

5- فهم عبارة الحدیث هذه لا یخلو عن الإشکال، یحتاج إلی المراجعة. «منه رحمه اللّه».

6- وسائل الشیعة: 27/ 232 الحدیث 33663.

ص: 208
ضررا علی المنکر، مثل إبرائه و المحاسبة معه خمسا أو زکاة و نحوها ممّا لا یعدّ معارضة و یکون نفعا للحالف، و ذلک بدعوی أنّ المتبادر من الأخبار سلب الحقّ لنفی المعارضة احتراما للقسم، و إلّا فبالنسبة إلی ما لیس بمعارضة فالأخبار منصرفة عنه.
و بالجملة، لازم هذا المعنی التفکیک فی فقرات الأخبار من حیث النفع و الضرر، کما یشعر به مثل قوله علیه السّلام: «لا حقّ له علیه» (1)، فإنّ «اللام» للنفع، کما أنّ «علی» للضرر، فلا ینفی التصرّف الّذی لیس نفعا للمدّعی، بل نفع للمنکر، الّذی لا یبعد أن یکون الإبراء منه من هذا القبیل.
هذا؛ إلّا أنّ الإنصاف مع وجود هذه الإطلاقات مثل قوله علیه السّلام: «کانت الیمین قد أبطلت کلّ ما ادّعاه قبله ممّا قد استحلفه علیه» (2) و کذا قوله علیه السّلام:
«ذهبت الیمین بحقّ المدّعی» (3) و الآخر: «لا حق له علیه» إلی غیر ذلک ممّا هی ظاهرة فی نفی السلطنة رأسا، فلا یبقی المجال للتفصیل.
مضافا إلی أنّه یستفاد من قوله صلّی اللّه علیه و آله و سلّم: «من حلف لکم باللّه فصدّقوه» (4) الملازمة بین ما یجب تصدیقه، و ما ذهبت الیمین به المشتمل علیه ذیل الحدیث، فإنّ ما یدّعیه الحالف هو الملکیّة لنفسه و نفی سلطنة الغیر رأسا عمّا حلف له، عینا کان أو دینا، فیجب تصدیقه فی جمیع المدّعی، خرج عنه الملکیّة فقط و بقی الباقی، ثمّ یترتّب علی ذلک ذهاب الیمین ما حلف له و هو جمیع أنحاء السلطنة، فتأمّل!

1- وسائل الشیعة: 27/ 244 الحدیث 33689، و فیه: «قبله» بدل: «علیه».

2- وسائل الشیعة: 27/ 244 الحدیث 33689.

3- وسائل الشیعة: 27/ 244 الحدیث 33689 مع اختلاف یسیر.

4- وسائل الشیعة: 27/ 245 الحدیث 33690 مع اختلاف یسیر.

ص: 209
اللهمّ إلّا أن یقال: إنّه لمّا کانت اعتبار الملکیّة ملازما مع جهة جهات [من] السلطنة، و إلّا فمسلوب السلطنة من جمیع الجهات لا یعتبر له الملکیّة عرفا، فحینئذ لا بدّ للمدّعی من اعتبار جهة سلطنته، و هی إباحته و تحلیل المال له و کلّ ما یکون من هذا القبیل، و لأنّ الإجماع قائم علی أنّه یجب علی الحالف أن یکون فی مقام استبراء ذمّته و لو بأنّ ما علیه فی أموال المالک.
فحینئذ؛ لو دسّ المال فی أمواله بحیث لم یطّلع المدّعی علیه، و لکنّ الغیر اطّلع علیه، فهل یکون للغیر أن یشتری ذلک من المدّعی، أم بلا إشکال یجوز ذلک؟
فمن هذا المناط یستکشف أنّه لیست سلطنة المالک منقطعة عنه رأسا، بل إنّما انقطعت سلطنته عنه لکلّ ماله نفع لنفسه مثل المقاصّة له، و أمّا ما کان نفعا للحالف مثل أن یبرئه أو یحسب علیه الزکاة و نحوها مثل الخمس، فلیس منقطع السلطنة عنه من هذه الجهة، فتأمّل!
ثمّ إنّ من آثار الحلف عدم جواز تجدید الدعوی و عدم السماع منه رأسا حتّی لو کانت له بیّنة مطلقا، و ما التزم بعض ببعض التفصیلات فی المقام لا وجه له، لما عرفت من إطلاقات الأخبار.
إنّما الکلام فیما لو أقرّ الحالف بالحقّ و أکذب نفسه، هل ینقلب الدعوی إلی حالها قبل الحلف، و یکون الأمر مثل ما لو لم یحلف، أم لا؟
لا إشکال فی تقدیم الإقرار علی جمیع الأمارات مثل البیّنة و نحوها، لقوله علیه السّلام: «المؤمن أصدق علی نفسه من سبعین مؤمنا [علیه]» (1).

1- وسائل الشیعة: 23/ 184 الحدیث 29341.

ص: 210
فلذلک قد یتوهّم فی المقام أیضا أنّه علی مقتضی القواعد تقدیم الإقرار علی الیمین، نظرا إلی أنّ الیمین و إن کان أمرا حدوثیّا تأثّره تابع لحدوثه إلّا لبقاء حجیّته، فإذا أکذب الحالف نفسه فتنقطع حجیّته فیزول الأثر قهرا، فهو حینئذ مأخوذ بإقراره.
و بالجملة؛ دلیل الأصدقیّة بالنسبة إلی الیمین أیضا یؤثّر، و هذا الکلام و إن کان یظهر فی بادئ النظر تمامیّته، إلّا أنّه فاسد، و ذلک لدوران الأمر فی المقام بین التخصیص و التخصّص، إذ بعد أن کان المسلّم أنّ الیمین یذهب بجمیع أنحاء السلطنة بحکم الشرع فلا یبقی موضوع للإقرار، إذ هو فی ظرف احتمال السلطنة، فإن بنی علی تقدیم الإقرار علیه فلا بدّ من الالتزام بالتخصیص فی السلطنة المنفیّة بالیمین، بمعنی: أن یبنی أنّ سلطنة المدّعی مرتفعة عن المال إلی زمان الإقرار بالحقّ، أو کذب الحلف، بخلاف ما لو قدّمنا الیمین علی الإقرار، فإنّه لا تخصیص فی دلیل الإقرار، إذ دلیل الأصدقیّة فی ظرف وجود الموضوع، و احتمال سلطنة المقرّ له علی المال یجعله معتبرا و حاکما علی غیره.
و المفروض؛ أنّه لا احتمال لبقاء السلطنة بعد ثبوت الیمین و تأثیره، فلذلک یکون تقدیم الیمین علی الإقرار بالتخصّص و إبقاء دلیله علی ظاهره و لا إشکال فی أنّه عند الدوران بین التخصیص و التخصّص أنّ الثانی أولی (1).

1- و لا یتوهّم أنّ دلیل الأصدقیّة یرفع الشکّ فیرتفع موضوعی الیمین؛ إذ هی لو کانت محتملة الصدق فیترتّب علیها الأثر و هذا الاحتمال بدلیل الإقرار مرتفع، فلا یوجب هنا أیضا التخصیص.

ص: 211
فالتحقیق أنّه: علی مقتضی القواعد لا محیص عن تقدیم الیمین علی الإقرار و عدم الاعتناء بعد تحقّقه، لعدم جریان ملاک التقدیم، کما فی تقدیمه علی سائر الأمارات لما عرفت.
و من ذلک بان لک أنّه لا مجال لدعوی انصراف أخبار الیمین عن صورة لحوق الإقرار المکذّب له علیه، کما أنّه لا یثمر القول بأنّه لمّا کانت النسبة بین أخبار الیمین و أدلّة الإقرار العموم من وجه فیتعارضان، فیقدم أدلّة الإقرار علی أخبار الیمین، للإجماع علیه.
هذا علی ما تقتضیه القواعد، و أمّا بحسب الأدلّة الخاصّة، فلمّا وردت روایات دالّة علی تقدیم الإقرار علی الیمین و ارتفاع أثرها به، و الأصحاب أیضا عملوا بها، فلا بدّ من الالتزام بتقدیم الإقرار علیها، من جهتها، أی الأدلّة الخاصّة، فافهم!

[تذنیب:] الاحتیاج إلی حکم الحاکم بعد تحقق الیمین و عدمه

تذنیب: ثمّ إنّه بعد تحقّق الیمین هل یحتاج فصل الخصومة إلی حکم الحاکم أم لا، بل ینقطع الدعوی بنفسه؟ ظاهر روایات الباب مثل قوله: «ذهبت الیمین بحق المدّعی» (1)، أو «لا حقّ له» (2) و نحوه، علی عدم الاحتیاج، إذ لیس

1- وسائل الشیعة: 27/ 244 الحدیث 33689.

2- وسائل الشیعة: 27/ 244 الحدیث 33689.

ص: 212
معنی الفصل بالیمین إلّا معنی منتزعا، من عدم ثبوت حقّ للمدّعی علی الحالف، أو ذهاب حقّ الدعوی رأسا.
و الحاصل؛ أنّ الفصل المترتّب علی الیمین لیس إلّا الحکم ببراءة ذمّة الحالف عمّا حلف علیه، و المفروض أنّ الشارع رتّب هذا الأثر علی نفس الیمین، کما یدلّ علیه تلک المضامین و احتیاج سائر الأمارات إلیه، لعدم هذه المضامین فی دلیل اعتبارها.
فعلی هذا؛ لا بدّ من الالتزام بحمل قوله صلّی اللّه علیه و آله و سلّم: «إنّما أقضی بینکم بالبیّنات و الأیمان» (1) علی الحکم التأکیدیّ و التأسیسیّ، إذ لو لا کذلک، بمعنی: أنّ الفصل کان متوقّفا علی حکم فی الیمین أیضا، فلا یبقی الوجه فی استناد بطلان الدعوی و ذهاب الحقّ إلی نفس الیمین، إلّا علی وجه بعید و تقدیر أنّ الأمر کذلک، إذ الحقّ الحکم بالیمین.
نعم؛ لو کان کلّ منهما- أی الیمین و الحکم- مؤثّرا فی الفصل لکان یمکن استناده إلی الیمین، و أمّا علی ما هو الظاهر من کلماتهم من أنّ المؤثّر التامّ هو الحکم، کما فی غیر الیمین، فتصحیح استناد تلک المعانی إلی الیمین فی غایة الإشکال، فتأمّل! و استقم! و اللّه العالم.

[المرحلة الثانیة:] أحکام الیمین

المرحلة الثانیة:
فی «الشرائع»: (و إن ردّ الیمین علی المدّعی لزمه الحلف) (2).

1- الکافی: 7/ 414 الحدیث 1، وسائل الشیعة: 27/ 232 الحدیث 33663.

2- شرائع الإسلام: 4/ 84.

ص: 213
بعد أنّ المسلّم أنّه لیس المراد من اللزوم فی المقام الحکم التکلیفی، بل المراد منه الوجوب الشرطیّ الوضعیّ (1)، فنقول: هنا جهات من البحث:
الاولی: أنّه هل یکون هذا الاختیار للمنکر مطلقا، أم لا، بل یختلف ذلک بحسب المقامات؟
ظاهر أخبار الباب- مثل: حدیث عبید بن زرارة (2)، و صحصیح ابن مسلم عن أحدهما علیهما السّلام: فی الرجل یدّعی و لا بیّنة له، قال علیه السّلام: «یستحلفه، فإن ردّ الیمین علی صاحب الحقّ و لم یحلف، فلا حقّ له» (3). و مرسل أبان (4) و غیرها (5)- الأوّل، فإنّ قوله علیه السّلام: «فإن لم یحلف» قد یدّعی أنّ إطلاقه یشمل ما لو أمکنه الحلف و لم یحلف، أو لم یمکنه ذلک، لکون الدعوی ظنیّة، أو کون الحقّ متعلّقا لغیر المدّعی و إنّما یدّعی وکالة أو ولایة، و نحو ذلک من الموانع.
و لکنّ الظاهر انصراف الروایات عن مثل هذه الموارد، بل فی مثلها لیس للمنکر إلّا اختیار أحد أمرین: إمّا أن یحلف، أو یؤدّی الحق.
نعم؛ فی مثل الوکیل لمّا کان هو البدن التنزیلیّ للموکّل، فیمکن الردّ لأن یحلف الموکّل، و أمّا الولیّ فلا سبیل إلی الردّ إلیه، لأنّ ولایته من قبل اللّه تعالی، لا أن یکون بدنا تنزیلیّا و نائبا من قبل المولّی علیه، فهو بنفسه لا یقدر علی الیمین، لأنّ الحقّ متعلّق بالغیر، و الیمین لا یثبت حقّ الغیر، و المفروض أنّ

1- أی لزم علیه لو کان یرید استنقاذه. «منه رحمه اللّه».

2- وسائل الشیعة: 27/ 241 الحدیث 33680.

3- الکافی: 7/ 416 الحدیث 1، وسائل الشیعة: 27/ 241 الحدیث 33679.

4- الکافی: 7/ 416 الحدیث 4، وسائل الشیعة: 27/ 242 الحدیث 33683.

5- وسائل الشیعة: 241 الباب 7 و 246 الباب 10 من أبواب کیفیّة الحکم.

ص: 214
المولّی علیه أیضا لا یقدر علی الحلف مثل الموکّل، فینحصر الأمر فی مثله.
و کذلک فی الدعوی الظنیّة إذا لم یکن مترقّبا تبدّله بالیقین ینحصر الطریق إلی الأمرین، و لا یصدق حینئذ أیضا علیهما أنّهما أبیا عن الحلف، لأنّ المتبادر من هذا الاستناد إنّما هو إذا أبی المدّعی عن الحلف اختیارا.
و بالجملة؛ لا ینبغی التشکیک فی أنّ اختیار المنکر بالنسبة إلی الأمر الأخیر- و هو الردّ- إنّما یکون فیما إذا کان المقتضی له موجودا، بأن یکون الطرف و المحلّ قابلا، لا فیما إذا لم یکن کذلک، کما فی تلک الموارد، کما لا یخفی.
الثانیة؛ ذکروا أنّه هل یمین المدّعی یکون بمنزلة إقرار المنکر- لأنّ مرجع الردّ إلی أنّ المنکر کأنّه یقول: أنا اؤدّی الحقّ و مقرّ به بشرط أن یحلف المدّعی- أو بمنزلة البیّنة للمدّعی؛ لأنّ من هو شأنه اقامتها، فلمّا لم یمکنه فیقوم حلفه مقامها؟ و رتّبوا علی الأمرین فروعا:
منها: أنّه لو أقام المنکر بعد حلف المدّعی البیّنة علی ردّ المدّعی به قبل الدعوی لا تسمع منه، لأنّ إقراره أوّلا مکذّب لهما، و علی الثانی تسمع و تعارض بیّنة المدّعی.
و أنت خبیر بأنّ کلا المبنیین من قبیل الاستحسانات الّتی لا وجه للاتّکال علیها لاستخراج الأحکام الشرعیّة، ففی الفروع الّتی تفرّعوا علیها لا بدّ من الرجوع إلی ما تقتضیه القواعد، کما أفاده فی «الجواهر» (1).

1- جواهر الکلام: 40/ 175 و 176.

ص: 215

[المرحلة الثالثة] النکول

الثالثة؛ و هی ما قال فی «الشرائع»: (لو نکل) (1) أی المدّعی (سقطت دعواه) (2).
هل المراد بسقوط دعواه سقوطها فی هذا المجلس- أی المجلس الّذی حضروا للتدافع- أم مطلقا؟
الظاهر؛ أنّه لا إشکال فی أنّ المتبادر من قوله علیه السّلام: «فلا حقّ له» (3)- الّذی هو المدرک لهذا حکم الأصحاب- سقوط الدعوی مطلقا.
إنّما الکلام هنا فی أمرین:
أحدهما: أنّه هل النکول یشمل ما لو کان إباؤه عن الحلف استمهالا للتروّی فی أمره أو لإحضار البیّنة و نحوهما، أم لا، بل مختصّ بما لو کان امتناعه عنه اقتراحا، بلا جهة و مانع؟
لا یقال: لا یصدق علی الفرض الأوّل النکول.
لأنّا نقول: لیس فی الأخبار لفظ النکول حتّی ندوّر وراءه من أنّه أین یصدق و أین لا یصدق.

1- شرائع الإسلام: 4/ 84.

2- مضافا إلی أنّه کما أنّ حلف المدّعی یثبت الحقّ الواقعی فیصیر بمنزلة إقرار المدّعی، و لذلک ینافی بیّنة المنکر کذلک کان للمدّعی أن یقیم بیّنة مثبتة للحقّ و الاشتغال الفعلی، فیعارض بیّنة المنکر لو أقام بعدها الدالّة علی الردّ.

3- وسائل الشیعة: 27/ 44 الحدیث 33689.

ص: 216
نعم؛ یمکن أن یقال بأنّ أخبار الباب منصرف عن الصورة الاولی، فإنّ المتبادر من قوله علیه السّلام: «لم یحلف» (1) هو عدم الحلف اختیارا بلا سبب و علّة، خصوصا و فی بعضها قوله علیه السّلام: «فإن أبی أن یحلف» .. إلی آخره (2)، فإنّ لفظ «الإباء» ظاهر فی الصورة الثانیة، فتأمّل!
ثانیهما؛ أنّه ما المراد من قولهم بسقوط الدعوی؟ و لمّا کانوا استفادوا هذا الحکم من قولهم علیهم السّلام فی ذیل أخبار الیمین: «لا حقّ له» (3) فینبغی البحث فی معنی تلک الجملة، فنقول: هنا احتمالات ثلاثة:
الأوّل؛ أن یکون المراد به نفی الحکم الظاهریّ، أی لمّا کان المنکر ذا ید علی المال- مثلا- فلا حقّ للمدّعی الّذی لم یحلف فیه، بل بمقتضی یده یحکم بأنّ المال له، و لیس علی ذمّته شی‌ء فعلا أیضا.
الثانی؛ أنّه لا حقّ له بالنسبة إلی الخصومة الفعلیّة فی ما أبی عنه و هو الحلف.
الثالث؛ أنّه لا حقّ له واقعا أبدا، بل بإبائه یسقط حقّ دعواه رأسا، لسقوط سلطنته عن المال الّذی تبعا لسلطنته علیه کان له حقّ الدعوی.
و لازم الأوّل معلوم، و هو أنّه یکون مفاد هذه القضیّة بیان حکم حال قبل الترافع، بحیث لم یحدث بسبب الترافع و ردّه و إبائه عن الحلف شیئا، فله بعد ذلک إقامة الدعوی ثانیا، و إقامة البیّنة و إحلاف المنکر، و غیر ذلک من لوازم السلطنة

1- وسائل الشیعة: 27/ 236 الحدیث 33673.

2- وسائل الشیعة: 27/ 241 الحدیث 33682.

3- وسائل الشیعة: 27/ 241 الحدیث 33679، 33680 و 33684.

ص: 217
علی الدعوی، و لذلک احتمال هذا المعنی الّذی لازمه عدم کون الحدیث فی مقام بیان الحکم فی غایة البعد، بل یدور الأمر بین الاحتمالین الأخیرین، و القدر المتیقّن منهما هو الاحتمال الثانی الّذی لازمه سقوط حقّه عن جهة الیمین فقط.
و أمّا من حیث إقامة البیّنة و سائر الجهات- مثل جواز المقاصّة و نحوها- فلا، و أمّا سقوط الحقّ واقعا من جمیع الجهات الّذی لازمه عدم جواز تجدید الدعوی ثانیا، و لا المقاصّة و نحوها، و هذا لازم الاحتمال الثالث، فلا، بل الحقّ بالنسبة إلی هذه الجهات باق.
و ذلک؛ لأنّ الحکم المترتّب علی طریق و أمارة ظاهریّة لیس مفاده إلّا الحکم الظاهریّ، و الیمین أیضا من ذلک، فالإباء عنه یوجب نفی الحقّ ظاهرا عن جهة الحلف لا سقوط الحقّ الواقعی عمّا حلف علیه، إذ هو من لوازم الواقع.
و أمّا سقوط السلطنة الواقعیّة فیما لو حلف، فلیس هو لاقتضاء نفس الأمارة تلک، بل لأنّه لمّا یثبت من الخارج أنّه یرتفع بالیمین بعض الآثار الّذی هو من لوازم نفی السلطنة الواقعیّة مثل عدم جواز المقاصّة، کما یمکن استفادة ذلک من قولهم علیهم السّلام: «ذهبت الیمین بحقّ المدّعی» و نظائره (1)، فالتزموا فی باب الیمین علی ارتفاع السلطنة الواقعیّة.
و أمّا فی المقام، فلیس فی أخبار الردّ ما یستفاد منه ذلک، و لا ریب أنّ جملة «لا حقّ له» (2) لا تقتضی أزید ممّا ذکرنا.
فظهر ممّا ذکرنا أنّه لا مجال لمقایسة المقام بالیمین، و لا القول بأنّ تلک

1- راجع! وسائل الشیعة: 27/ 244 الباب 9 من أبواب کیفیّة الحکم، و أحکام الدعوی.

2- وسائل الشیعة: 27/ 241 الحدیث 33679 و 33680 و 33684.

ص: 218
القضیّة بإطلاقها تقتضی نفی الحقّ رأسا.
هذا کلّه؛ بالنسبة إلی حال قبل حکم الحاکم بالیمین، و أمّا بعده، فلا یجوز للمدّعی الآبی عن الحلف، إقامة الدعوی ثانیا، و لا تسمع منه البیّنة لصدق الردّ حینئذ.

المقام الرابع؛ فی أنّه لو نکل عن الجواب، بأن ینکر الحقّ و لکن لا یحلف علی نفیه و لا یردّه.

و أمّا النکول؛ لا یخفی أنّه لیس فی أخبار الباب هذا اللفظ المراد به عدم حلف المنکر و عدم ردّه، و إنّما هو واقع فی کلام الأصحاب، فهل یصدق هذا المعنی علی ما لو استمهل المنکر للیمین، أو الردّ بأن یتروّی فی أمره ذلک، فلا یجوز للحاکم إمهاله لصدق ما هو مفاد الأخبار علیه أیضا، و هو أنّه أبی أن یحلف أو یردّ، أم لا، بل صدق ذلک موقوف علی الإباء عنهما بقول مطلق؟ لا یبعد القول بالثانی، لما عرفت فی نظیره.
فکیف کان؛ فإذا صدق النکول ففی المسألة احتمالات، بل أقوال: تعیّن إلزام الحاکم المدّعی بالحلف، و التخییر له، عدم جواز الإلزام مطلقا، و حلف المدّعی بنفسه اقتراحا، لیس وجها لاحتمال الرابع، بل الظاهر؛ عدم القائل به، فیدور الأمر بین الاحتمالات الثلاثة.
و هل یستفاد من تلک الأقوال عدم جواز إیقاف الدعوی؟ بأن یقال: لمّا التزموا علی أحد الامور- و هی إلزام المدّعی علیه بالحلف، أو تخییر الحاکم فی ذلک، أو عدم جواز الإلزام، بل الحکم بمجرّد النکول- فأجمعوا علی عدم الإیقاف، أم لا؟

ص: 219
لا وجه لاستفادة الإجماع المرکّب علی عدم جواز إیقاف الدعوی من هذه الأقوال، لاحتمال أن یکون مبنی کلّ منها أنّه إذا أراد الحاکم الحکم فوظیفته أحد الامور.
و بالجملة؛ لا بدّ فی استفادة الإجماع المرکّب من جامع بین الأقوال، و لم یظهر ذلک فی المقام.
فحینئذ؛ إنّ جعل حدیث: «البیّنة علی المدّعی و الیمین علی من أنکر» (1) دلیلا للقول الثالث- و هو القضاء بالنکول- کما قوّاه فی «الشرائع» (2)، بتقریب أنّ حصر وظیفة المدّعی بالبیّنة الخارج منه إلزامه بالحلف فی صورة الردّ للدلیل یقتضی الحکم بنکول المنکر و عدم ردّ الحلف علی المدّعی؛ فاسد.
وجهه: أنّه کما أنّ ذاک الحصر یقتضی ذلک کذلک حصر وظیفة المنکر بالیمین؛ أیضا یقتضی عدم الحکم بنکوله، فالمستفاد من الجملتین انحصار مدرک الحکم بأحد الأمرین، و عدم کون النکول مدرکا له، فعلی هذا یقع التعارض بین القضیّتین فیتساقطان، و لازمه إیقاف الدعوی.
و لو قیل بأنّ الإجماع علی عدم جواز الإیقاف و إن لم یستفد من الاتّفاق علی الأقوال الثلاثة، و لکنّه ثابت من الخارج.
فإنّا نقول: إنّه مع تسلیمه- أی الإجماع- فالحکم حینئذ- أی بعد تعارض الحصرین و تساقطهما- إنّما هو مستند بالإجماع لا بالحدیث.
فکیف کان؛ الاستدلال بالحدیث ساقط، و أمّا الإجماع فغیر مرتبط

1- عوالی اللآلی: 2/ 345 الحدیث 11، مستدرک الوسائل: 17/ 368 الحدیث 21601.

2- شرائع الإسلام: 4/ 85.

ص: 220
بالحدیث، مضافا إلی أنّ إلزام الحاکم بالحکم علی الإجماع المدّعی فهل یحکم عند عدم البیّنة و استنکاف المنکر عن الحلف و الردّ بنکوله، أو یلزم المدّعی بالحلف، أو غیر ذلک من الوظائف؟ فإنّما هو تکلیفه، و سیأتی الکلام فیه.
و ممّا استدلّ علی القضاء بالنکول الحدیث الشریف عن الصادق علیه السّلام أنّه روی علیه السّلام عن علیّ علیه السّلام قصّة حلف الأخرس، و أنّ فیه قوله علیه السّلام: «فامتنع فألزمه» (1).
لا یخفی أنّه لا مجال للخدشة فیه بکونه مشتملا علی ما هو غیر معمول به عند الأصحاب من حلف الأخرس علی الکیفیّة المرویّة فیه، إذ لا یوجب ذلک طرح الحدیث رأسا بعد عدم اختلال فی سنده، بل یؤخذ به من الجهة الاخری، کما هو دأب الأصحاب، من أنّهم کثیرا ما یتمسّکون بروایة مشتملة علی حکم مخالف للإجماع، بحمله علی التقیّة و نحوها، و لا یرون الضرر للاستدلال بجزئها الآخر الغیر المنافی لما هو الظاهر من الشریعة.
فحینئذ؛ لمّا کان الراوی الّذی هو الإمام علیه السّلام طبّق حکما و کبری کلیّة علی موضوع غیر معمول به، و هو حلف الأخرس بإشرابه الماء المغسول فیه اسم اللّه، فیستفاد منه ذاک الحکم، و هو أنّ الامتناع عن الحلف موجب لإلزام الممتنع عن الحلف بالحقّ.
و أمّا عدم کون هذا المصداق من الحلف فعلا الّذی یمکن أن تکون المصلحة اقتضت فی تلک الواقعة الإحلاف هکذا لا ینافی لإثبات هذا الحکم بالحدیث، کما لا یخفی.

1- وسائل الشیعة: 27/ 302 الحدیث 33799 و فیه: فامتنع، فألزمه الدین.

ص: 221
و أمّا قول «الجواهر»: أنّه قضیّة فی واقعة (1)، و وجه إلزام الإمام علیه السّلام لیس معلوما؛ مدفوع بأنّ ظاهر الحدیث یدلّ علی أنّ أمیر المؤمنین علیه السّلام- علی ما نقله الإمام علیه السّلام- رتّب الإلزام علی امتناعه عن الحلف بلا جهة اخری، و احتمالها خلاف ظاهر الحدیث، و إنّما لا ینبغی استفادة الحکم الشرعیّ من القضایا إذا کانت ذات احتمالات متساویة، و لا ریب أنّه لا احتمال ظاهرا مساویا مع ما هو المتبادر من ظاهر الحدیث، و بالجملة؛ لا ینبغی التشکیک فی الروایة من هذه الجهات.
و ممّا استدلّ به علی هذا القول فقرتان من روایة البصری:
الاولی: قوله علیه السّلام: «و إن لم یحلف فعلیه» (2) علی أن یکون المراد بها أنّه استنکف المنکر عن الحلف فعلیه الحقّ بلا احتیاج حینئذ إلی شی‌ء آخر لإثباته من ردّ الحلف إلی المدّعی.
ثانیتهما: قوله علیه السّلام فی ذیلها: «و الزم بالحقّ أو الیمین أو ردّ الیمین» (3) و الّذی یحتمل فی هذه الفقرة ثلاثة: إمّا یقرأ الردّ بالکسر، علی أن یکون معطوفا علی مدخول «الباء»، أو یجعل فعلا معطوفا علی الفعل الأوّل، فإمّا أن یقرأ مجهولا أو معلوما.
أمّا الاحتمال الأوّل ففی غایة البعد، إذ المنکر مختار فی ردّ الیمین، فکیف یجوز أن یجعل من أفراد الواجب التخییریّ إلزامه علیه لو لم یختر الفردین؟

1- جواهر الکلام: 40/ 239.

2- الکافی: 7/ 415 الحدیث 1، وسائل الشیعة: 27/ 236 الحدیث 33673.

3- وسائل الشیعة: 27/ 236 الحدیث 33673، مع اختلاف و تقدیم و تأخیر.

ص: 222
مضافا إلی أنّه یلزم علی هذا أن یحمل قوله علیه السّلام: «أو بالحقّ» (1) علی أنّه یلزم به لإقراره (2)، و هو خلاف الظاهر، فیدور الأمر بین الاحتمالین الأخیرین.
أمّا علی قراءته فعلا معلوما- کما هو الظاهر- فلا یصیر دلیلا للمطلوب، بل هو أدلّ علی مدّعی الطرف لو لم نحمل الحقّ و الإلزام به علی إلزامه لنکوله- کما هو الظاهر- أو الأعمّ منه و الإقرار، لأنّه یثبت حینئذ کون الردّ وظیفة للمنکر خاصّة.
و أمّا لو حمل الحقّ علیه أیّ وجه [یکون] الإلزام به نکوله أو الأعمّ منه و من الإقرار، حتّی ینحصر وظیفة المنکر بالثلاثة علی ما بنوا علیه، و إلّا لو حمل علی الإقرار به فیصیر النکول أمرا رابعا، خلاف ما هو المعروف.
فحینئذ؛ لا بدّ من حمله علی الأعمّ، فیتمّ المدّعی به من کون النکول طریقا للحکم، و لا یحتاج إلی ردّ الحاکم الحلف حتّی یتمّ المیزان.
و أمّا علی قراءته مجهولا، فقد یتوهّم عدم تمامیّته للاستدلال به علی هذا القول، بل دلیل للمقابل، بتقریب أنّ الفاعل للردّ إذا لم یکن معلوما فیطبّق علی کلّ أحد، و لکن یکون ذلک بمنزلة إطلاق کان منطبقا علی کلّ أحد، فقیّد حتّی بقی الحاکم و المنکر، و لیس ذلک من التقیید المستهجن لکثرته، إذ التقیید الکثیر مستهجن فیما لو استقرّ ظهور المطلق.
و بعبارة اخری؛ إنّما یکون الاستهجان فی التقیید المنفصل لا فی المتّصل.
هذا؛ و فیه ما لا یخفی، إذ مع الغضّ عمّا فی هذه القراءة لأنّه مخالف للطبع

1- وسائل الشیعة: 27/ 236 الحدیث 33673 و فیه: أو الحقّ.

2- لا لنکوله و لا الأعمّ منه و الإقرار، و إلّا لا یبقی محلّ للإلزام بالردّ، کما لا یخفی، «منه رحمه اللّه».

ص: 223
بل الموافق له هو قراءته معلوما، فمع تسلیمه لا یتمّ المدّعی، ضرورة؛ أنّه یحتمل أن یکون الرادّ شخص المنکر، و لا دلیل علی أن یکون المراد به الأعمّ منه و من الحاکم، فمع هذا الاحتمال القویّ فکیف یصیر الحدیث دلیلا لمشروعیّة الردّ من الحاکم فتأمّل.
و من الأدلّة لهذا القول الأصل، أی أصالة عدم کون یمین المدّعی میزانا إلّا فی صورة ردّ المنکر.
هذه جملة الأدلّة لهذا القول، أی القضاء بالنکول، و قد عرفت النظر فی الأوّل منها، و إن کان قد یدّعی تمامیّته بدعوی عدم القول بالفصل (1) بنحو آخر، و لکنّه لا إجماع فی المقام من جهته أصلا، و کذا الدلیل الثانی و ما بعده و هو صحیح ابن مسلم (2) غیر تامّ، و ذلک؛ لأنّ أمرها دائر بین أن یکون معرضا عنها من أصلها أو من جهة تطبیقها، فلا یبقی وثوق بسندها، لاحتمال أن تکون مطروحة من جهته و لم یثبت استنادهم بها الموجب ذلک للوثوق بها و الرکون علیها.
فتأمّل! فإنّ الکلام فی الکبری المستفادة من الصحیحة، و بعد ثبوت صحّة سندها و عدم ثبوت الإعراض عن أصلها لفتوی جماعة من القدماء موافقا للکبری المستفادة منها بل تمسّکوا بها، و لا یضرّ بذلک احتمال کونهم معتمدین علی دلیل آخر، إذ الغرض إثبات الإعراض رأسا الّذی لا یستکشف ذلک إلّا بأن یکون الفتاوی مخالفا لمضمونها رأسا و المفروض عدمه، فحینئذ کیف یصحّ أن

1- و وجهه أنّ دلالة الحدیث علی کلّ حال علی القول بکون النکول میزانا، تامّة کما لا یخفی، «منه رحمه اللّه».

2- وسائل الشیعة: 27/ 241 الحدیث 33679.

ص: 224
یقال بأنّه علم إجمالا بالإعراض عنها إمّا من جهة تطبیقها، أو من أصلها حتّی سندا؟
و بالجملة؛ قال- دام ظلّه-: (لا بدّ من الوثوق بالحدیث، و مع احتمال الإعراض لا یبقی الوثوق به، بل یحتاج إلی تصریحهم بکونهم معتمدین علیه من جهة السند).
و أمّا الفقرة الاولی من روایة البصری (1) فمع الغضّ عمّا فیها و لو کانت النسخة هکذا علی ما فصّل فی «الجواهر» أنّ فی نسخة «الفقیه» بدل هذه الفقرة یکون قوله علیه السّلام: «و إن ردّ الیمین علی المدّعی، و لم یحلف فلا حقّ له» (2) فحینئذ تتعارض أصالة عدم الخطأ علی کلا النسختین و تتساقطان، و تصیر الروایة بحکم المجمل، و أمّا الفقرة الثانیة، فقد عرفت الوجوه المحتملة فیها.
و أمّا کون قراءة الفعل معلوما موافقة للطبع السلیم، فهو لا یوجب ظهور اللفظ و ارتفاع الإجمال، فهو أیضا لا یصلح للتمسّک بها لکلا القولین، کما عرفت.
و أمّا الأصل؛ فهو معارض بأصالة عدم کون النکول میزانا، مع أنّه هنا أصل آخر و هو عدم ثبوت الحقّ إلّا بعد الیمین.
و أمّا الأدلّة للقول الثانی- الّذی نسب الشهرة علیه إلی المتأخّرین بل ادّعی الإجماع فیه- فجملتها: منها الفقرة الثانیة من روایة البصری (3)، و قد عرفت ما فیها.

1- وسائل الشیعة: 27/ 236 الحدیث 33673.

2- جواهر الکلام: 40/ 195، وسائل الشیعة: 27/ 241 الحدیث 33680.

3- مرّ آنفا.

ص: 225
و منها؛ دعوی کون الحکم بعد ردّ الحلف هو القدر المتیقّن بدعوی العلم الإجمالی بأنّ هنا وظیفة، إمّا النکول میزان، أو الحلف و الحکم بالحلف حکم بما هو میزان واقعا، إذ و لو کان النکول فی الواقع لم یحصل مخالفته.
و فیه: أنّه معارض بما إذا لم یحلف المدّعی فحینئذ الحکم لکلّ واحد من النکولین مخالف للاحتیاط، لعدم الیمین فی البین.
و منها؛ روایة عبید بن زرارة (1) و هشام (2)، ففیهما: أنّه یستحلف أو یردّ الیمین علی المدّعی علیه علی قراءة فعل «یردّ» مجهولا.
و فیهما- مع أنّه احتمال لا ینبغی الاستدلال علیه-: أنّه [علی قراءة] «یردّ» مجهولا أیضا لا یتمّ الاستدلال به، إذ المحتمل أن یکون الرادّ هو المنکر خاصّة، کما عرفت فی حدیث البصری و غیر ذلک من الأدلّة الّتی هی أضعف ممّا عرفت.
فانقدح ممّا ذکرنا أنّه لیس فی المسألة إجماع تعبّدیّ علی عدم جواز إیقاف الدعوی، بل کلّ اختار قولا، لکون طائفة من الأدلّة عندهم قویّة، و الآخرون اختاروا مقابله، لتمامیّة الأدلّة المقابلة فی نظرهم، و أنت قد عرفت النظر فی کلتا الطائفتین، و لم یحصل من إحداهما ما یطمئنّ به النفس، فلا محیص عن الحکم إمّا بتخییر الحاکم فی الحکم بأحد الأمرین أو إیقاف الدعوی.
و التحقیق؛ الالتزام بإیقاف الدعوی إن لم یمکنه إلزام المنکر علی الحلف، کما له ذلک علی ما یستفاد من ذیل روایة البصری، أو أداء الحقّ، و أمّا دعوی أنّ

1- وسائل الشیعة: 27/ 241 الحدیث 33680.

2- وسائل الشیعة: 27/ 241 الحدیث 33681.

ص: 226
أصالة عدم ثبوت الحقّ إلّا بالیمین لا تثبت میرانیّتها، إذ هی معارضة بأصالة عدم میزانیّتها.
مضافا إلی أن استصحاب عدم ثبوت الحقّ موقوف علی عدم میزانیّة النکول، و أصالة عدمها معارضة بأصالة عدم میزانیّة الیمین.
و بالجملة؛ لا ملازمة بین استصحاب عدم ثبوت الحقّ و میزانیّة الیمین.
أقول: فی إنکار هذا الاستصحاب الموجب لوجوب الحکم بعد یمین المدّعی مجال النظر واسع، إذ لیس الغرض من استصحاب عدم ثبوت الحقّ إثبات عدم میزانیّة النکول، حتّی یقال: إنّه معارض، بل الغرض إثبات احتیاج إثبات الحقّ إلی الیمین.
و بعبارة اخری؛ هذا أصل موضوعیّ یثبت به کون یمین المدّعی میزانا، و إن کان من لوازمه عدم میزانیّة النکول، و لکن لیس نثبت عدم میزانیّته باستصحاب نفس عدم المیزانیّة حتّی یبقی مجال التعارض.
و الحاصل؛ أنّه بعد النکول یشکّ فی ثبوت الحقّ فیستصحب عدمه حتّی یحلف المدّعی، فحینئذ یقطع بثبوته، لأنّه لیس المیزان خارجا عنهما.
إلّا أن یقال: إنّ هذا الاستصحاب لا یثبت جواز إلزام المدّعی علی الیمین بل أصل مشروعیّته، إذ المتیقّن من مشروعیّة یمین المدّعی و میزانیّته ما إذا ردّها المنکر إلیه.
و یمکن دفعه بأنّه مقدّمة لإثبات الحقّ و عدم لزوم تفویت أموال الناس الّذی نعلم بعدم رضا الشارع به؛ أوجبت جواز الإلزام، فتأمّل!

ص: 227
و أمّا عمومات: «إنّما أقضی بینکم بالبیّنات و الأیمان» (1)، و کذلک استخراج الحقوق بالأربعة؛ فالإنصاف أنّها لا تثمر شیئا، کما لا یخفی.
فرع: فی «الشرائع»: (فلو بذل المنکر یمینه) (2) .. إلی آخره، هل المراد من قوله قدّس سرّه: (بعد النکول) أنّه لا یعتنی بالیمین المبذولة بعد ثبوت النکول و لو لم یحصل الفصل بحکم الحاکم أم لا، بل المراد عدم الاعتناء بعد حصول الحکم و الفصل؟
الّذی یستظهر من بعض عبارات «الجواهر» فی الشرح المتّصل بهذه العبارة (3)، تعلیلا لما فی المتن؛ الثانی، مثل قوله: (و حصول الفصل)، و بعضها الآخر؛ الأوّل، کقوله: (و تمامیّة سبب القضاء)، و بعضها محتمل للأمرین، کقوله:
(تمامیّة الأمر) (4).
و بالجملة؛ عبارته فی المقام (5) لا تخلو عن الاضطراب، فراجع!
و تحقیق الأمر فی المسألة هو الوجه الأوّل، کما هو ظاهر کلام المتن- أی المحقّق رحمه اللّه علیه- و ذلک لأنّ کلّ واحد من الموازین بنحو صرف الطبیعة وجوده مؤثّر، فإذا تحقّق کذلک لا تصل النوبة إلی الآخر مع کون المیزان متحقّقا.
مثلا: لو أقام المدّعی بیّنته فثبت المدّعی عند الحاکم، هل له رفع الید عن

1- الکافی: 7/ 414 الحدیث 1، وسائل الشیعة: 27/ 232 الحدیث 33663.

2- شرائع الإسلام: 4/ 85.

3- جواهر الکلام: 40/ 189.

4- جواهر الکلام: 40/ 189.

5- و یظهر مراده من التأمّل فی المقام من نقل کلمات الأعلام، و ما أفاد من الاعتراض علیهم و أنّه موافق مع ما استظهر- دام ظلّه- من عبارة المحقّق، فراجع! «منه رحمه اللّه».

ص: 228
بیّنته و إحلاف المنکر بأن یقول: ارید الفصل بهذا المیزان، أم لیس له ذلک؟ بلا إشکال لا حقّ له فیه، و لیس ذلک إلّا لأنّ الغرض من الموازین إثبات مقتضی الفصل، و بعد تحقّق المیزان الجامع للشرائط الّذی یتمّ به المقتضی لا یبقی مجال التبدیل و اختیار میزان آخر، و إنّما للمتداعیین الاختیار و الحقّ قبل تحقّق أحد الموازین و إیجاده، و بعده یرجع الأمر إلی الحاکم و یصیر من شئونه، و لا خفاء فی أنّ النکول- علی القول بکونه میزانا بعد تحقّقه و حکم الحاکم به علی القول بلزومه فی تمامیّة سببیّته بحکمه، کما ادّعی الإجماع فی ذلک- یکون حاله حال سائر الموازین، و لا یبقی المقتضی لحلفه حینئذ.
و کذلک لو حلف المدّعی الیمین المردودة علی القول بردّه الحاکم عند النکول لا یبقی الموضوع لحلف المنکر لو رجع عن نکوله و رضی بالحلف.
نعم؛ قبل حلفه للمنکر، [له] اختیاره؛ لکون المفروض عدم تحقّق المیزان، فتأمّل!

[المقام الخامس:] فی ما یتعلّق بوظیفة المدّعی و إقامته البیّنة

اشارة

المقام الخامس: فی ما یتعلّق بوظیفة المدّعی و إقامته البیّنة، و فیه أمران:
الأوّل: فإن کان للمدّعی البیّنة و أراد إقامتها فإنّه لیس یجب علیه ذلک- و قد مضی الکلام فیه- فبعد حضورها هل للحاکم السؤال عنهم أم جوازه موقوف علی طلب المدّعی؟
ثمّ بعد الإقامة و تحقّق الشهادة هل له الحکم بلا مسألة المدّعی أم لا؟
و قد مضی شطر من الکلام فی نظیر هذه الفروع، و محصّله: أنّه لیس لنا

ص: 229
عموم أو إطلاق لفظیّ نثبت بهما کون هذه الامور له و من شئونه أم لا، بل لا بدّ فی استکشاف الرجوع إلی القضاة العرفیّة من قضاة الجور و غیرهم، هل یکون المشکوک فیه من وظائفه عندهم حتّی یبنی علیه فی القضاة الشرعیّة، و یثبت ذلک لهم بفحوی المقبولة أم لا، حتّی ینفی عنهم أیضا؟ فما لم یثبت و لم یحرز منهم فیکفی الشکّ للحکم بعدم کونه وظیفته، لأصالة عدم نفوذ الحکم.
ثمّ إنّه إذا تمّت البیّنة و ثبت مقتضی الحکم یحکم الحاکم للمدّعی بلا مسألة الیمین و ضمّها إلی بیّنة بلا خلاف عندنا، هذا فیما لو کان المدّعی علیه حیّا.
الثانی: إذا کان المدّعی علیه میّتا و أقام المدّعی بیّنته، فلا یکتفی بها فی إثبات الحقّ، بل یحتاج إلی ضمّ یمینه بها علی بقاء الحقّ المشهود به علی ذمّة المیّت، و الدلیل علی ذلک بعد الإجماع المدّعی فی کلام المتأخّرین (1)، روایتان:
إحداهما: لعبد الرحمن، ففیها: «فإن کان المطلوب بالحقّ قد مات فاقیمت علیه البیّنة فعلی المدّعی الیمین باللّه- إلی أن قال علیه السّلام:- لأنّا لا ندری، لعلّه قد أوفاه ببیّنة لا نعلم موضعها، أو بغیر بیّنة قبل الموت، فمن ثمّ صارت علیه الیمین مع البیّنة» ... إلی آخره (2).
ثانیتهما: صحیح صفّار، کتب إلی أبی محمّد الحسن بن علیّ علیه السّلام: هل تقبل شهادة الوصیّ للمیّت بدین له علی رجل مع شاهد آخر عدل؟
فوقّع علیه السّلام: «إذا شهد معه عدل آخر فعلی المدّعی الیمین»؛
و کتب إلیه: أ یجوز للوصیّ أن یشهد لوارث المیّت صغیرا أو کبیرا بحقّ له

1- الروضة البهیّة: 3/ 104، ریاض المسائل: 9/ 315، جواهر الکلام: 40/ 194.

2- وسائل الشیعة: 27/ 236 الحدیث 33673.

ص: 230
علی المیّت أو علی غیره و هو القابض للوارث الصغیر و لیس للکبیر تقابض؟
فوقّع علیه السّلام: «نعم، و ینبغی للوصیّ أن لا یکتم شهادته»؛
و کتب إلیه: أو تقبل شهادة الوصیّ علی المیّت بدین مع شاهد آخر؟
فوقّع علیه السّلام: «نعم من بعد یمین» (1).
و فیهما ما یکون مخالفا للقواعد المسلّمة، ففی الاولی علّم علیه السّلام الیمین المغلّظة مع عدم وجوبه إجماعا.
و أمّا فی الثانیة؛ فأوّلا فحکم علیه السّلام بالیمین مع البیّنة فی دعوی الوصیّ من قبل المیّت علی الرجل الظاهر فی کونه حیّا، و لم یقل أحد بإحلاف المدّعی لو کان من قبل المیّت.
و ثانیا؛ حکم بجواز شهادة الوصیّ للصغیر الّذی وصیّ له، و یرجع ذلک إلی جرّ النفع بالشهادة للشاهد.
و یمکن دفع ما فی الروایة الاولی بحمله علی کون الحلف کذلک أحد مصادیق الحلف، لا أن یکون متعیّنا بتلک الخصوصیّة الحلف.
و کذلک الفقرة الاولی من الروایة الثانیة بحملها علی أنّ الإمام علیه السّلام لعلّه أعرض عن الجواب صریحا بعدم کون شهادة الوصیّ مقبولة بأنّه حکم علیه السّلام بضمّ الیمین إلی الشاهد الآخر حتّی یتحقّق المیزان بهما، أو یحمل الرجل المدّعی علیه علی کونه أیضا میّتا و الفقرة الثانیة علی ما لو کان للصغیر مال من الخارج من غیر ناحیة مورّثه، فیشهد له لما لا ربط له بأمر وصایته، فتأمّل!
فکیف کان؛ لا یضرّ هذه الجهات بما هو محلّ الاستشهاد و هو ذیل

1- وسائل الشیعة: 27/ 371 الحدیث 33973.

ص: 231
الصحیحة، فإنّها جملة مستقلّة، و دلالتها علی المدّعی تامّة، فلا إشکال فی المسألة من هذه الجهة، و إنّما الکلام فی جهات اخر.
الاولی: فی أنّ هذا الحکم مطلق، یشمل ما لو کان المدّعی وارثا لمیّت هو ذو الحقّ حقیقة، أو وصیّا له، أم لیس یشملهما.

الدعوی علی المیّت

ینبغی أوّلا البحث فی ما یستفاد من الحدیثین من اختصاص هذا الحکم بالدعوی علی المیّت، و وجه الفرق بینه و بین الحیّ، فنقول مقدّمة: إنّ فی الدعوی علی الحیّ إذا أقام المدّعی البیّنة هل له أن یشهد بالاستصحاب علی الاشتغال الفعلی، أم لا، مع أنّ غالبا لا ینفکّ الشهادة کذلک عن الاستصحاب، إذ کثیرا ما یحتمل الشخص أن یتحقّق موجب الإبراء، و لم یکن الشاهد مطّلعا علیه بحیث لو أراد أن یشهد بالاشتغال الفعلیّ لا سبیل له إلّا الاستصحاب، أم لیس له، بل هو یشهد علی الاشتغال السابق، و الحاکم یحکم بالاشتغال الفعلیّ بمقتضی الاستصحاب، أو لیس لهما ذلک، بل هو أیضا یحکم بالاشتغال السابق ثمّ یستصحب حکمه؟
لا إشکال فی أنّه لیس للحاکم ذلک؛ لأنّه لیس للحاکم أن یحکم إلّا بالبیّنات و الأیمان، و الاستصحاب لیس مدرکا للحکم، و إلّا قول المنکر غالبا موافق له، فکان له الحکم به، فتعیّن أنّ الاستصحاب وظیفة للشاهد، فاتّضح من ذلک أنّ احتمال الأداء فی الحیّ أیضا آت و لکن لا یعتنی به، بل یکتفی فی الحکم بالاشتغال الفعلی بالبیّنة و لو کان مستندهم الاستصحاب، و إلّا کان اللازم کلّیا

ص: 232
للحکم به ضمّ یمین المدّعی حتّی یرتفع ذاک الاحتمال و یتمّ الموجب للحکم.
ففی هذه الجهة المدّعی علیه لو کان حیّا مشترک مع المیّت، و لا فرق بینهما من حیث احتمال الوفاء حتّی یحتاج من هذه الجهة فی البیّنة علی الدعوی علی المیّت ضمّ الیمین دون الحیّ.
و توهّم أنّ الفرق من حیث إنّ المیّت لو کان حیّا أمکن أن یدّعی الوفاء فینقلب المدّعی منکرا و یحتاج إلی یمین المدّعی الفعلی، و المیّت لمّا لا لسان له فلذلک- أی لسدّ باب هذا الاحتمال- حکم الشارع فی الدعوی علیه بضمّ الیمین؛ فاسد إذ الظاهر من الروایة کون الکلام من حیث الاشتغال لا من جهة دعوی الوفاء، و الغرض من الیمین إحراز الواقع، فتأمّل!
فالتحقیق: أنّ وجه الفرق بینهما أنّ الحیّ لو کان أنکر الحقّ ثمّ ادّعی بعد إنکاره الحقّ رأسا الوفاء لا یسمع منه هذه الدعوی، لأنّه یرجع إلی الإنکار بعد الإقرار، إذ لازم إنکاره أوّلا؛ إقراره بعدم وجود وفاء فی البین.
و أمّا دعوی أنّ إنکار الحقّ أعمّ فلا ینافی دعوی الوفاء ثانیا، فهی باطلة، لأنّ الإنکار یکون بمنزلة جواب عن السؤال الّذی یلزم مطابقتهما.
و من المعلوم أنّ دعوی المدّعی بالاشتغال فإنکاره إنکار لأصل الاشتغال، و لذا لا یسمع دعوی الوفاء بعد الإنکار، و لیس سرّه إلّا ما ذکرنا من کون الإنکار نوعا یرجع إلی المعنی الخاصّ.
و بالجملة؛ و أمّا فی المیّت فلمّا لم یتحقّق الإنکار کذلک، بل یحتمل أن یدّعی الوفاء من الأوّل فیوجّه الیمین إلی المدّعی الفعلیّ، و یکون الفاصل للخصومة هو الیمین دون بیّنة المدّعی، فلذلک؛ الشارع حفظا للواقع المحتمل

ص: 233
أوجب الاحتیاط فی لزوم إقامة الوظیفتین، حتّی یحرز الواقع بهما، بحیث و لو کان بحسب التکلیف الظاهریّ مجموع الأمرین وظیفة، بحیث یکون الیمین جزء أو شرطا، و لکن فی الواقع لیست الوظیفة إلّا أحدهما.
فظهر ممّا ذکرنا أنّ المراد من التعلیل فی الحدیث لیس صرف احتمال الوفاء، لما عرفت من أنّ الحیّ مع المیّت فی هذه الجهة مشترک، بل المراد سدّ باب الاحتمال علی النحو المذکور من دعوی الوفاء.
ثمّ إنّ هذا الحکم هل هو مطلق، و یکون سدّ باب هذا الاحتمال ملحوظا مطلقا، بحیث لو اتّفق فی مورد عدم إمکان الیمین فالبیّنة لیست مقیّدة أصلا، بل یسقط الحقّ رأسا؟
و بعبارة اخری: هل المستفاد من هذه الأخبار الجزئیّة المطلقة حتّی عند العجز- کما فی مطلق الأجزاء و الشرائط- أم لا، بل الشرطیّة منصرفة إلی صورة التمکن، و أمّا عند العجز فتسقط و لا توجب سقوط البیّنة عن التأثیر، أم لا، بل یکتفی بیمین نفی العلم عند العجز عن الیمین البتّ، بحیث یؤخذ بالدلیل من جهة اشتراط أصل الیمین، و تلقی جهة الخصوصیّة المحرزة للواقع؟ احتمالات بل أقوال.
و قد عرفت أنّ منشأ أصل الإشکال هو دعوی وارث میّت أو وصیّه علی المیّت الآخر.
و الإشکال من جهة أنّ دعواهما لیست راجعة إلی حقّ أنفسهما علی المیّت بل حقّ المورّث و الموصی، و الأدلّة ظاهرة فی اشتراط الیمین إذا کان

ص: 234
متعلّق الدعوی حقّا لنفسه، و ذلک لقوله علیه السّلام عند بیان الحلف: «إنّ حقّه لعلیه» (1).
یمکن دفعه فی الوارث بأنّ المال لمّا کان بموت المورّث انتقل إلیه، فهو ذو حقّ فعلا و مدّع الآن، فیشمله إطلاق قوله فی صدر الحدیث: «إنّ الرجل یدّعی قبل الرجل الحقّ» (2).
فکیف کان؛ فقد یقوّی الاحتمال الأوّل بأنّ المستفاد من الخبرین کون أصل ثبوت الحقّ فی الدعوی علی المیّت متوقّفا علی الأمرین، و مع فقدان أحدهما لا یثبت شی‌ء علی ذمّته، و لازم ذلک- کما فی مطلق باب الأجزاء و الشرائط- أنّه عند فقد أحدها یسقط الکلّ و باقی الأجزاء عن التأثیر، و لیس فیها مصلحة رأسا إلّا أن یقوم حینئذ دلیل یثبت وجوب باقی الأجزاء الغیر المعذورة و بقاء المصلحة.
نعم؛ قد یفرّق بین ما لو کان الدلیل المثبت للشرطیّة و الجزئیّة بلسان التکلیف، و ما لو کان بلسان الوضع، ففی التکلیف لمّا کان مشروطا بالقدرة فیوجب سقوط الجزئیّة و الشرطیّة عند العجز بخلاف الوضع، فإنّه لم یشترط فیه ذلک، فالجزئیّة و الشرطیّة المستفادة منه ثابتة مطلقا، و هذا بناء علی عدم تقدیم إطلاق المادّة علی إطلاق الهیئة فی أدلّة التکالیف، و إلّا فلا یبقی الفرق.
و لکن و لو بنینا علی الفرق بینهما لیس المقام من التکلیف، بل داخل فی المسائل الوضعیّة من أداء الوظیفة فی إثبات الحقّ علی عهدة، و لا ربط لذلک بباب التکلیف، فلا بدّ فیه من الالتزام بسقوط الحقّ عند عدم إمکان تتمیم الوظیفة.

1- وسائل الشیعة: 27/ 236 الحدیث 33673.

2- وسائل الشیعة: 27/ 236 الحدیث 33673.

ص: 235
و قد یقوّی الاحتمال الثانی نظرا إلی استبعاد الالتزام بسقوط الحقّ مع وجود البیّنة، و أنّ غایة ما یستفاد من أدلّة اعتبار الیمین هو اعتبارها عند الإمکان و قابلیّة المحلّ.
و أمّا بالنسبة إلی العاجز فالأدلّة منصرفة عنه، نظیر مسألة ردّ الیمین للمنکر الّتی قد عرفت أنّ أدلّة جوازه منصرفة إلی ما إذا کان المردود إلیه قادرا علی الحلف، بأن لم تکن الدعوی ظنیّة، و أمّا عندها فلا إطلاق للأدلّة بالنسبة إلیه، کما لا یخفی، فیسقط اعتبار الیمین و ضمّها إلی البیّنة فی ما نحن فیه أیضا.
و قد یقوّی الاکتفاء بیمین نفی العلم للعجز عن الیمین البتّی لا السقوط رأسا، لأنّ هذا الیمین لیس کالیمین المثبت للحقّ- من قبیل ما یضمّ إلی الشاهد الواحد- أو نافیه- نظیر یمین المنکر- بل قد عرفت أنّ هذا یمین روعی فیه الاحتیاط إعانة للمیّت لقصوره عن الدفاع، کما یکون ذلک للحیّ، فلیس أصل تشریعه بمثابة لوحظ فیها البتّ مطلقا، حتّی لو حصل فی بعض المقامات العجز عنه کذلک یوجب سقوط الحقّ رأسا مع وجود البیّنة، و لیس العجز یوجب سقوط اعتباره رأسا، بل لازم ذلک الاکتفاء بالیمین علی نفی العلم.
فظهر من ذلک أنّه لا وجه لتضعیف هذا القول بأنّ الیمین لیس لدعوی العلم علیه حتّی یکتفی بالیمین علی نفیه، فافهم!
و تحقیق المقام هو أنّه إمّا أن یکون للوارث العلم بالحالة السابقة من اشتغال ذمّة المیّت بمورّثه سابقا، و لم یعلم بحصول ما یوجب براءة ذمّته، أو یعلم بعدم حصول موجب الفراغ لکون أمر أموال مورّثه بیده، فیقطع بالاشتغال الفعلی، ففی هذا الفرض لا إشکال فی المسألة، و یجوز للوارث الحلف بتّا.

ص: 236
و أمّا فی الفرض؛ فإن بنی علی أنّه کما یجوز الشهادة بالاستصحاب یجوز الحلف به أیضا؛ لکونه یوجب الیقین تعبّدا، و أیضا یجوز الحلف له.
و أمّا إن قلنا بأنّه لیس له الحلف لاعتبار البتّ فیه، و الاستصحاب و إن کان یوجد الیقین إلّا أنّه فی ظرف، و مع حفظه یکون مفاد دلیله البناء علی الیقین، فالشکّ إذا کان محفوظا ینافی البتّ، فحینئذ لیس له الحلف کذلک، فیشکل الأمر علیه.
و فیما لم یکن له الاستصحاب أصلا؛ فحینئذ تجری الاحتمالات الثلاثة، و الأقوی منها هو القول بسقوط الیمین رأسا، لما عرفت من الاستبعاد، و أنّ أقصی ما یستفاد من قوله علیه السّلام: «فعلی المدّعی الیمین باللّه الّذی لا إله إلّا هو لقد مات فلان و أنّ حقّه علیه» (1) إنّ ذلک إنّما یجب لمن کان قادرا علیه، و أمّا أزید من ذلک عنه و کذلک عن مثله فی الحدیث الآخر و هو قوله علیه السّلام: «من بعد یمین» (2) فلا یستفاد من أنّه یلزم ذلک من کلّ أحد، فالقدر المتیقّن منه بالنسبة إلی القادر، و أمّا فی العاجز فبعد الشکّ فی شموله له فالمرجع العمومات.
بل و لو سلّمنا أنّ المقام من الأحکام الوضعیّة و الأجزاء و الشروط فیها ظاهرة فی الإطلاق، لنقول: إنّ ظاهر قوله علیه السّلام: «فعلیه الیمین» (3) یدلّ [علی] أنّه فی مقام بیان وجوب إجراء الوظیفة، و لا ریب أنّ إجراءها موقوف علی القدرة، کما فی مطلق ذوی الوظائف، لا أنّها لبیان الشرط الواقعیّ و الحکم الوضعیّ.

1- وسائل الشیعة: 27/ 236 الحدیث 33673.

2- وسائل الشیعة: 27/ 371 الحدیث 33973.

3- وسائل الشیعة: 27/ 371 الحدیث 33973 و فیه: فعلی المدّعی الیمین.

ص: 237
و بالجملة؛ لمّا کان الحکم مخالفا للقواعد فیکفی التشکیک فی إطلاق الخبرین بالنسبة إلی العاجز عن الیمین البتّی، فلا بدّ أن یرجع بالنسبة إلیه إلی عمومات (1) «البیّنة علی المدّعی و الیمین علی من أنکر» (2).
هذا غایة ما یمکن أن یقال فی المقام، و إن أبیت عن ذلک و بقی فی نفسک شی‌ء فلا بأس بضمّ الیمین النفی العلمیّ إلی البیّنة و الاکتفاء به، و إلّا الالتزام بسقوط الحقّ رأسا أو توقیف الدعوی ففی غایة الإشکال، و اللّه العالم.
ثمّ إنّه قد اتّضح من مطاوی ما ذکرنا حال الوصیّ و الولیّ، فإن بنی علی إطلاق اشتراط الیمین فالأمر فیهما بالنسبة إلی الوارث أشکل، إذ هما و لو کانا عالمین بحیث أمکنهما الحلف باتّا [و لکن] لیس لهما ذلک، لأنّ الحقّ للغیر و لا یجوز الحلف علی حقّ الغیر، و إن بنی علی ما قوّیناه من اختصاص الشرطیّة بالقادر و أنّهما عاجزان لعدم کونهما ذا حقّ، فتکفی البیّنة الّتی أقاما، و لا یسقط الحقّ، و لا یوقف أیضا، هذا.

فروع:

[الفرع الأول] ضمّ الیمین إلی البیّنة

الأوّل: قال فی «المسالک»: (لو أقرّ له قبل الموت بمدّة لا یمکن فیها الاستیفاء عادة، ففی وجوب ضمّ الیمین إلی البیّنة وجهان) (3) .. إلی آخره.

1- و الخدشة فی شمول العمومات لما نحن فیه نظرا [إلی] أنّ عنوان المدّعی الّذی علیه البیّنة إنّما یصدق فیما لو کان له منکر و مع کون الطرف میّتا فلا یصدق ذلک، فهو کما تری، «منه رحمه اللّه».

2- عوالی اللآلی: 2/ 345 الحدیث 11، مستدرک الوسائل: 17/ 368 الحدیث 21601.

3- مسالک الإفهام: 13/ 463.

ص: 238
لا ینبغی التشکیک فی توقّف ثبوت الحقّ حتّی مع الإقرار کذلک علی الیمین، إذا لم یقطع بعدم الأداء، إذ لا خفاء فی أنّ صدر الروایة و ذیلها یشمل حتّی مورد شهادة البیّنة بالإقرار، و إنّ ما یمکن أن یشکّک به الشمول هو التعلیل المذکور فی الروایة المختصّة بالوفاء، و المفروض کون باب هذا الاحتمال مسدودا فی ما نحن.
و لکن الّذی یدفع ذلک هو کون لفظ الوفاء ظاهرا فی التمثیل، و أنّ المناط احتمال تحقّق ما یوجب سقوط الحقّ واقعا.
فحینئذ؛ فمع احتمال الإبراء و نحوه کیف یشکل فی شمول التعلیل للمورد؟.
نعم؛ فیما لو قطع ببقاء الحقّ إلی حین الوفاة فحینئذ لا یبعد القول بعدم الاحتیاج إلیه، ضرورة عدم کون الحکم تعبّدا محضا، و إن أمکن الإشکال حتّی فیما لو أقرّ المیّت نفسه فی حیاته علی الحقّ، و عدم تحقّق ما یوجب سقوطه إلی حین الموت، مثل الإبراء و نحوه، إذا الإقرار لا یرفع الاحتمال الواقعی (1).
و أمّا ما أفاده فی «الجواهر» من الفرق بین الصورة السابقة و ما لو شهدت البیّنة بالاشتغال الفعلیّ، بحیث علم أنّ مدرکها العلم الوجدانی به لا الاستصحاب حتّی یجری احتمال الوفاء فیتحقّق موجب الحلف (2).
ففیه: أنّه إن کان الاحتمال المضرّ هو الاحتمال الوجدانی فلا ریب أنّه مع

1- و فیه: أنّه لا إشکال فی أنّ هذا الحکم- و هو توقّف الدعوی علی المیّت علی الیمین- إنّما هو إرفاق و إعانة علیه، فحینئذ مع إقراره بنفسه علی النحو المذکور و التشکیک فی نفوذه و الاحتیاج إلی الیمین فی غایة الإشکال، لکونه خلاف الامتنان و الإرفاق علیه، فتدبّر! «منه رحمه اللّه».

2- جواهر الکلام: 40/ 198 و 199.

ص: 239
علم الشاهدین أیضا موجود، و إن لم یکن کذلک بل کان مناط الاحتیاج إلی الیمین هو الشکّ و عدم الیقین مطلقا، فلا فرق فی ذلک بین الأمرین، إذ الاستصحاب المفروض أنّ أثره الیقین أیضا، إذ الدلیل الدالّ علی اعتباره یدلّ علی عدم الاعتناء بالشکّ.
و بعبارة اخری؛ لو کان مناط الاحتیاج إلی ضمّ الیمین هو احتمال الأداء واقعا؛ فهذا الاحتمال موجود و لو مع علم الشاهدین بالمشهود به، ضرورة أنّهما لیسا عالمین بالغیب، و دلیل التعبّد لا یثبت أزید من تنزیل قولهما منزلة الواقع، و أمّا مع علمهما بالأمر فیرفع الاحتمال، فلا.
و لو لم یکن کذلک، بل کان المناط لیس الاحتمال الوجدانی و الأداء الواقعی، و کان الاحتمال الشرعیّ عند عدم طریق برفعه و لو تعبّدا، فیلزم أن لا یحتاج إلی ضمّه، مع کون المدرک الاستصحاب أیضا، فلا وجه للفرق، و لمّا کان ظاهر دلیل الاعتبار الاحتمال الوجدانی، فلا وجه للتفصیل المذکور.

الفرع الثانی: هل الحکم بضمّ الیمین مختصّ بما لو کان المدّعی به دینا أم لا؟

بل عامّ یجری فی مورد العین أیضا؟
لا یبعد القول بالثانی، لعدم قصور فی لفظ الحدیث حتّی یشمل العین؛ لعموم لفظ الحقّ و إطلاقه علی العین کالدین، و أیضا عموم التعلیل و هو قوله علیه السّلام:
«لأنّا لا ندری لعلّه قد أوفاه» (1) .. إلی آخره.
و قد عرفت أنّ لفظ الوفاء إنّما هو من باب التمثیل، و لا خصوصیّة فیه حتّی یستشکل فی التعمیم من جهة قصور هذا اللفظ لشموله للعین.

1- وسائل الشیعة: 27/ 236 الحدیث 33673.

ص: 240
و بالجملة؛ الحدیث بجملته مطلق یشمل العین و لا اختصاص له بالدین، فما ذکره فی «الجواهر» من الفرق لا یخلو عن النظر (1)، فراجع و تأمّل!

[الفرع] الثالث: هل الحکم مختصّ بالمیّت، أم یبنی علی التعمیم من جهة الصبی و الغائب و المجنون؟

قد اختلف مذاق الأصحاب فی المقام، فما عن الأکثر- کما أشبهه المحقّق أیضا (2)،- عدم الالتزام بالتعمیم و عدم التعدّی عن مورد الحدیث لکونه قیاسا.
و أنت خبیر بأنّ القول بکون التعدّی قیاسا کلام ظاهریّ، إذ بعد تسلیم عموم التعلیل تخرج المسألة عن باب القیاس، کما تری بالعیان تعدّی هؤلاء الأصحاب عن الأحادیث الدالّة علی حکم فی مورد خاصّ لعموم التعلیل الوارد فیها، فلا یسمّونه قیاسا، فالّذی ینبغی فی المقام التشکیک فی عموم التعلیل.
ثمّ إنّ المستفاد من صدر الحدیث و هو قوله: عن الرجل یدّعی قبل الرجل الحقّ فلم تکن له بیّنة بماله، قال علیه السّلام: «فیمین المدّعی علیه» (3) .. إلی آخره، إطلاق یشمل الغائب و نحوه، بمعنی أن یقال: إنّه لمّا کان مفهوم هذه الجملة أنّه لو کانت بیّنة للمدّعی فیحکم بها، سواء کان المدّعی کبیرا أو صغیرا أو غائبا أو غیرهم، فخرج عن هذا العموم لو کان المدّعی علیه میّتا أم لا، فلا عموم فی الحدیث من الاکتفاء ببیّنة المدّعی، بل هو مختصّ بالمدّعی علیه الّذی یکون بالغا عاقلا حاضرا، و منصرف إلی غیر الموارد المتنازع فیها، بحیث یکون هؤلاء

1- کما یظهر من مطاوی کلماتنا، «منه رحمه اللّه».

2- شرائع الإسلام: 4/ 85.

3- وسائل الشیعة: 27/ 236 الحدیث 33673.

ص: 241
- أی الصبیّ و نحوه- کلّ من لیس له لسان خارجا عن مدلول هذا الحدیث، فحینئذ لا سبیل لاستفادة تعمیم الحکم من الاکتفاء ببیّنة المدّعی و عدم الاحتیاج إلی ضمّ الیمین من الحدیث بالنسبة إلی الغائب و الصبیّ و نحوهما.
الإنصاف عدم المجال للتشکیک فی الإطلاق من هذه الجهة کما یقتضیه عموم استثناء المدّعی علیه لو کان میّتا، فالظاهر کون المفهوم المستفاد من صدر الحدیث عامّا نظیر عمومات: «البیّنة علی المدّعی و الیمین علی من أنکر» (1).
و أمّا الکلام فی التعلیل فالّذی یمکن الخدشة فیه من حیث العموم؛ هو أن یقال بأنّ القدر المتیقّن المستفاد من قوله علیه السّلام: «لأنّا لا ندری» (2) .. إلی آخره، هو عدم السبیل للدرایة بقول مطلق أی إلی الأبد، و أمّا ما لیس کذلک بل یمکن الاستظهار و لو بعد زمان- کما فی الصبی و الغائب مثلا- فلا یشمله التعلیل، فإذا لم یکن عموم فی العلّة- و المفروض أنّ سائر فقرات الحدیث مختصّ بالمیّت- فلا بدّ من الرجوع بالنسبة إلی هذه الموارد المشکوکة إلی العمومات، فلا یبقی المجال للتعدّی من المیّت إلی مطلق فاقد اللسان الفعلیّ.
فإن تمّت هذه المناقشة فی عموم التعلیل، فالحقّ ما ذهب إلیه المشهور مطلقا حتّی فی المجنون، و لو لم یحتمل إفاقته إلی موته، فإنّ التعلیل حینئذ و إن یشمله إلّا أنّ بضمّ عدم القول بالفصل یتمّ الحکم، و أمّا إن لم یتمّ المناقشة بل استقرّ عموم التعلیل، فحینئذ لمّا لا یکون الأدلّة الخاصّة الواردة فی الغائب النافیة بإطلاقها ضمّ الیمین، إلی بیّنة قابلة للمعارضة مع التعلیل لتقدّم عمومه علیها، کما

1- وسائل الشیعة: 27/ 233 الباب 3 من أبواب کیفیّة الحکم و 293 الحدیث 33781.

2- وسائل الشیعة: 27/ 236 ذیل الحدیث 33673.

ص: 242
جری دأبهم علی تقدیمه علی مطلق الأدلّة اللفظیّة فیما لو وقعت المعارضة بین عموم العلّة و بینها، کما فی مسألة عدم انفعال القلیل إذا کانت له المادّة، لقوله علیه السّلام فی ماء الحمّام بأنّ له المادّة (1) و کذلک عمومات: «البیّنة علی المدّعی و الیمین علی من أنکر» (2) أیضا لیست قابلة للمعارضة، بل لا بدّ من تقییدها بالتعلیل بالنسبة إلی کلّ مورد شملته العلّة.
فلا محیص عن الالتزام بالاحتیاج إلی ضمّ الیمین بالبیّنة، کلّ مورد لم یکن للمدّعی علیه لسان فیضعّف قول المشهور و یقوّی قول غیرهم؛ لکون الأصل معهم أیضا، و هو أصالة عدم میزانیّة البیّنة و عدم نفوذ الحکم ما لم ینضمّ الیمین، فیکفی التشکیک فی الإطلاقات للالتزام بالقول بالاحتیاج إلی ضمّ الیمین فی الموارد المشکوکة.
فلذلک تصیر المسألة مشکلة، لما عرفت من تصادم الأدلّة و اختلاف مذاق الأصحاب أیضا، بحیث لا یمکن الرکون إلی طرف، و لکنّ الاحتیاط لا ینبغی ترکه، مع ما عرفت من کون الأصل یقتضی ضمّ الیمین إلی البیّنة أیضا.

[الفرع الرابع:] الدعوی علی مال الغائب

[الفرع] الرابع: لا إشکال فی أنّه لا یدفع المال إلی المدّعی علی الغائب بعد إقامته البیّنة إلّا بأخذ الکفیل عنه، سواء بنی علی الاحتیاج إلی ضمّ الیمین فی تمامیّة دعواه، أو قلنا بعدم الاحتیاج، و ذلک لدلالة الروایة المقبولة عند

1- وسائل الشیعة: 1/ 148 الباب 7 من أبواب الماء المطلق.

2- وسائل الشیعة: 27/ 293 الحدیث 33781.

ص: 243
الأصحاب علیه، مع کون أصل الروایة أیضا معتبرة، و إنّما الکلام فی عموم هذا الحکم، فهل یؤخذ بإطلاق قوله علیه السّلام: «و لا یدفع المال إلی الّذی أقام البیّنة إلّا بکفلاء» (1) سواء کان المدّعی ملیئا أم لا؟ أو کان سهل الأداء، أم لا، أو لا إطلاق له، بل منصرف إلی ما إذا لم یطمئنّ باستناد المال منه لو انقلب الدعوی و حکم الحاکم للغائب بعد حضوره و إقامته الدعوی؟
لا یبعد دعوی الانصراف إلی هذه الصورة، و أمّا فیما کان المحکوم له ملیئا أو أمینا بحیث یمکن استیفاء المأخوذ عنه بسهولة، فلا یشمله الحدیث، و لا یحتاج حینئذ إلی أخذ الکفیل عنه فی إعطاء مال الغائب بیده.
فعلی هذا؛ لا یحتاج فی تقیید الحدیث إلی الروایة الاخری الدالّة علی توقّف الأداء بالکفیل إذا لم یکن المدّعی ملیئا، لما عرفت من عدم الإطلاق رأسا للحدیث حتّی تحتاج إلی التقیید اللفظی، فیناقش فی الروایة الاخری سندا.
و إلی ما ذکرنا من الانصراف أشار قدّس سرّه فی «الریاض» (2) فی المسألة الآتیة من أخذ الکفیل عن المدّعی علیه.
ثمّ إنّ المراد من الکفالة هو الضمان الّذی هو بمعنی تعهّد المال علی ما فی «الجواهر»، و لبّه یرجع إلی ضمان تعلیقیّ، بمعنی أن یتعهّد الکفیل أنّه لو حضر الغائب و أقام الدعوی و ظهر کون المال له فعلی الکفیل أدائه، و استفاد قدّس سرّه ذلک من أنّ الغرض منه لمّا کان الاستظهار و عدم تلف مال الغائب فلا یتمّ ذلک إلّا بتعهّد ملیئ المدّعی به، و جعل تقیید أخذ الکفیل فی إحدی الروایتین بما إذا لم یکن

1- وسائل الشیعة: 27/ 294 الحدیث 33782.

2- ریاض المسائل: 9/ 382.

ص: 244
المدّعی ملیئا مؤیّدا لما ادّعاه (1)، فتدبّر!.
هذه جملة أحکام متعلّقة بالدعوی علی الغائب، و یأتی تتمّتها إن شاء اللّه.
تذییل: لو ادّعی الخصم أنّ له البیّنة و لکن لم یمکن له الإحضار فعلا، فهل للحاکم إلزامه بإحلافه غریمه، أم لا؟
لا یخفی أنّ هذه المسألة علی نحوین:
أحدهما: أنّ المانع عن الإحضار بحیث یکون لا یرجی زواله فلا ینتهی الأمر من هذه الجهة إلی الفصل أبدا، بل لازم انتظار رفعه بقاء الخصومة أبدا.
و الآخر: أنّه لا یکون کذلک بل یرجی زواله إلی أمد.
ففی الفرض الأوّل؛ لو بنینا أنّه عند حضور الخصمین للترافع و عدم رفعهما الید عن الدعوی فعلا أنّه یجب علی الحاکم فصل الخصومة و لا یجوز له التأخیر، کما قالوا ذلک فی باب النکول، فیجب هنا أیضا الحکم و تحصیل مقدّماته بأن الزم المدّعی علی إحلاف الغریم، و إلّا فیحکم و یفصل الخصومة.
و أمّا لو لم نقل بذلک فی باب النکول، و قلنا بأنّ الحکم لیس لوجوبه إطلاق حتّی یشمل صورة عدم تمامیّة الموازین، بحیث یجب علی الحاکم تحصیلها، و لا یکون محذور فی تعطیل الحکم ما لم یتحقّق المیزان، فکذلک نقول فی المقام بأنّه و إن لم ینته الأمر إلی الفصل أبدا فلمّا لم یتحقّق موازین الفصل فلا محذور فی التعطیل، فافهم!
و أمّا فی الثانی؛ فلا إشکال فی أنّه للمدّعی الصبر، و لیس للحاکم الفصل، لعدم الدلیل علی وجوب إقدامه و مسابقته حتّی فیما لم یتحقّق المیزان، بحیث لا یکون له الانتظار و الإنظار.

1- جواهر الکلام: 40/ 203- 206.

ص: 245
إنّما الکلام فی أنّه هل للمدّعی طلب الکفیل من الخصم حتّی یحضر بیّنته، أم لا؟
فقد ذهب جماعة إلی أنّ له ذلک؛ لبعض الاستحسانات الّتی لا تفید شیئا، علی ما أشبع الکلام فی دفعها و الردّ علیها فی «الجواهر» (1).
نعم؛ یمکن أن یستدلّ له بما ورد فی المسألة السابقة من أنّ دفع المال إلی المدّعی علی الغائب بعد إثباته حقّه مشروط بأخذ الکفیل، فکما أنّ فیها مقتضی الأصل و القاعدة إعطاء المال إلیه لإقامته البیّنة المثبتة کون المال له، مع ذلک أوجب الشارع الاحتیاط فیه بأخذ الکفیل، مع أنّ الأصل الموضوعی أیضا یقتضی عدمه، لأنّ الأصل عدم وجود حجّة للغائب الدافعة لبیّنة المدّعی، فمع ذلک أوجب فی هذه الشبهة الموضوعیّة الاحتیاط، و رتّب الأثر علی احتمال الواقع.
فکذلک فی ما نحن فیه بعینه هذا المناط جار، إذ احتمال ثبوت الحقّ للمدّعی واقعا محقّق؛ و المفروض أنّه برفع الید عن المدّعی علیه و تخلیة سبیله بعدم أخذ الکفیل عنه أنّ هذا الحقّ المحتمل واقعا ثبوته یکون فی معرض التلف، فالاحتیاط الجاری فی السابق أیضا یقتضی أخذ الکفیل عنه.
و لا یضرّ بذلک کون الأصل الموضوعیّ علی خلاف ما یقتضیه الاحتیاط من أنّ الأصل عدم وجود الحجّة و البیّنة المثبتة للحقّ، لما عرفت من أنّ هذا الأصل أیضا موجود فی المسألة السابقة.

1- جواهر الکلام: 40/ 205- 207.

ص: 246
و أمّا أنّ فیها قوله: (الغائب علی حجّته) (1) اقتضی رعایة الاحتیاط، فیصیر ذلک موجبا للفرق بین المقام و بینها، ففیه: أنّ هذا حکم ثبت للواقع.
و بعبارة اخری؛ قضیّة تعلیقیّة موضوعها فرض محض، و لا ینافی مع کون الأصل الموضوعیّ علی خلافها الّذی کان یقتضی ذلک دفع المال علی المدّعی بلا أخذ کفیل عنه لثبوت حقّه بالطریق الشرعیّ الّذی هو بمنزلة الحقّ الواقعیّ.
و بالجملة؛ فکما أنّ فیها لم یکن إلّا صرف احتمال وجود حقّ فی الواقع، و الأصل کان یقتضی عدم إمکان إثباته ظاهرا الّذی یکون ذلک بمنزلة القطع فعلا بعدم وجود حقّ فی الواقع، فمع ذلک ما ألقی الشارع الاحتمال الوجدانی الواقعی و أوجب الاحتیاط [إلّا] رعایة لحفظ الأموال، مع عدم ثبوت مال فعلا للغائب، بل المأخوذ بحکم الشرع ملک طلق للمدّعی، و لا یضرّه کون الغائب علی حجّته، لأنّ احتمال تحقّق دعوی مقرون بالبیّنة فی الأموال و الأملاک مطلقا ثابت، مع ذلک لا یضرّ بکون المال ملکا طلقا لمن علیه الید فعلا فکذلک فیما لو أقام المدّعی دعواه و أظهر وجود البیّنة له الّتی یمکن احضارها إلی أمد.
فرعایة حقّه الواقعیّ المحتمل ثبوته تقتضی الاحتیاط بأخذ الکفیل عن خصمه حتّی یحضر بیّنته و أقامها و یخرج الحقّ المحتمل الواقعیّ عن کونه معرضا للتلف، فالمناط منقّح، و الاحتیاط لا ینبغی ترکه فی ما نحن فیه أیضا.
فتأمّل فی المقام، فإنّ کون المناط منقّحا بحیث لم تدخل المسألة فی باب القیاس لا یخلو عن النظر، مع إمکان دعوی الفرق بین المقامین، فتدبّر! و اللّه العالم.

1- ریاض المسائل: 9/ 382.

ص: 247

[المقام السادس:] سکوت المدّعی علیه عن الجواب

المقام السادس: فیما لو سکت عن الجواب.
و أمّا السکوت عن الجواب، فحینئذ إمّا أن یکون للمدّعی بیّنة فیقیمها و یأخذ ماله؛ لصدق عنوان المدّعی، و لا یتوقّف صدقه علی وجود المنکر بمعنی تحقّق عنوانه، بل المناط توجّه دعواه و قابلیّة استماعها کالدعوی علی المیّت و الغائب، فإذا صدق العنوان و عمل بوظیفته بإقامة البیّنة فیترتّب علیها آثارها و یجب الحکم؛ لتحقّق المیزان، و لا یضرّها سکوت الخصم، کما لا یخفی.
و أمّا لو لم تکن له البیّنة و توقّف الفصل بالحلف الّذی هو وظیفة المنکر، و المفروض سکوت الخصم فلم یتحقّق عنوان المنکر حتّی یحلف أو یردّ، فحینئذ هل علی الحاکم الإلزام بالجواب، أم لا؟
مقتضی عدم إطلاق وجوب الحکم حتّی من حیث إیجاد مقدّماته عدم جواز إلزامه، کما أنّ مقتضی ما ذکرنا فی مسألة القضاء بالنکول، من أنّ مقتضی الأصل إیقاف الدعوی و عدم وجوب [الحکم] لعدم تحقّق المیزان، و أنکرنا وجود الإجماع التعبّدی علی عدم جواز الإیقاف فیها، أیضا هنا الحکم بالإیقاف حتّی یتحقّق الموازین و عدم جواز الإلزام.
هذا؛ و لکن لا یمکن الالتزام بذلک فی المقام، إذ أوّلا: لا إشکال فی أنّ للمدّعی حقّ الدعوی، فیجب بالملازمة العرفیّة الجواب عنه، و إلّا یلزم أن یکون سماع دعواه لغوا، إلّا إذا کانت له البیّنة، مع أنّ له هذا الحقّ و یجب استماعه مطلقا.

ص: 248
و ثانیا: لو کان یجوز للخصم السکوت و لم یجز إلزامه بالجواب یلزم من ذلک فتح باب حیلة یتشبّث بها کلّ أحد، فیوجب تضییع أموال الناس بحدّ لم یرض الشارع به قطعا.
و ثالثا: إنّ الإجماع علی وجوب إلزام الساکت علی الجواب هنا محقّق، إلّا أنّهم اختلفوا فی کیفیّته، فذهب جماعة من کبار الأصحاب قدیما و حدیثا إلی أنّ إلزامه إنّما یکون بالحبس من باب الأمر بالمعروف (1)، و ذهب بعض إلی إلزامه بالضرب علیه (2)، و ذهب آخرون إلی إلزامه بالجواب، و إلّا یجعل ناکلا (3).
و الأقوی منها هو القول الأوّل، کما نسب إلی کافّة المتأخّرین (4)، لأنّ القدر المتیقّن من جواز الإلزام الّذی هو مخالف للأصل هو الحبس، و ما زاد عنه من ضربه و شتمه و غیر ذلک من مراتب الأمر بالمعروف فلم یدلّ دلیل علیه، مضافا إلی أنّه أرسلوا روایة دالّة علیه (5).
و أمّا الحکم بالنکول فلا وجه له، و قد أنکرناه فیما لو تحقّق عنوان الإنکار و النکول الّذی ینصرف إلیهما بعض أخبار الباب الدالّة علی ردّ الیمین علی المدّعی (6)، کیف و هنا لم یتحقّق العنوانان بعد، و إلّا لو کان الردّ مطلقا مشروعا و لو لم یصدق عنوان المنکر لکان الیمین مشروعا فی الدعوی علی المیّت و الغائب

1- المقنعة: 725، النهایة للشیخ الطوسی: 342، الوسیلة إلی نیل الفضیلة: 211 و 212، مختلف الشیعة: 8/ 363 و 364.

2- شرائع الإسلام: 4/ 86، مسالک الإفهام: 13/ 466.

3- المبسوط: 8/ 160، السرائر: 2/ 163.

4- إیضاح الفوائد: 4/ 332 و 333، مسالک الإفهام: 13/ 466، انظر! مختلف الشیعة: 8/ 363 و 364.

5- مسالک الإفهام: 13/ 466، وسائل الشیعة: 18/ 334 الحدیث 23792.

6- وسائل الشیعة: 27/ 236 الباب 4 و 241 الباب 7 من أبواب کیفیّة الحکم.

ص: 249
و نحوهما مع عدم المشروعیّة بلا خلاف.
و بالجملة؛ لا دلیل علی جواز أزید من إلزامه بالجواب بحبسه، و لا یستفاد من أخبار الباب أیضا الحکم علیه، إمّا بردّ الحلف علی المدّعی، أو بالقضاء حینئذ بمجرّد النکول (1) لعدم إطلاق لها یشمل الفرض، بل هی منصرفة إلی ما لو تحقّق الإنکار و النکول خارجا، کما لا یخفی، فتدبّر!

[المقام السابع:] فی الجواب ب «لا أدری»

المقام السابع: فیما الحق بالجواب
و أمّا الجواب ب «لا أدری»- الّذی لم یقع ذلک فی کلام الماتن، بل أشار إلیه بعض الشرّاح، کما فی «الجواهر» (2)- و قد ألحقوه بالجواب الإنکاری، و تنقیح البحث موقوف علی بیان صور المسألة و اختلاف أنحاء الدعوی و الجواب، إذ قد یکون الدعوی متعلّقة بالحقّ الواقعیّ، بمعنی أنّه یدّعی ثبوت حقّ واقعا له علی الخصم بحیث لا ینافی عدم علم الخصم به، بل یعرف بجهله به، و عدم ملزم له عقلا بالأداء، أو تفریغ ما فی ذمّته لعدم علمه باشتغال ذمّته، فحینئذ لو أجاب الخصم ب «لا أدری» لا ینافی دعواه أصلا، بل هو مصدّق له فی إنکاره ذلک، و قد یدّعی علیه بثبوت الحقّ الفعلیّ له علیه، و ثبوت الملزم العقلیّ له علی تحصیل فراغ ذمّته، و لازم ذلک دعوی علمه به و إن لم یدّعه صریحا، و قد یدّعی ثبوت الحقّ الواقعی و علمه به صریحا بحیث یکون له الملزم العقلیّ بتحصیل فراغ ذمّته.

1- وسائل الشیعة: 27/ 241 الباب 7 من أبواب کیفیّة الحکم.

2- جواهر الکلام: 40/ 211 و 212.

ص: 250
فهذه صور ثلاثة للدعوی الّتی لا تکون خارجة عنها، أمّا فی الأوّل فإذا أجاب الخصم ب «لا أدری» فلا إشکال فی أنّه لیس له الحلف بتّا علی نفی الحقّ الواقعی؛ لکون المفروض عدم علمه به، و هل یکتفی لنفیه بحلفه علی ما ینکره من نفی العلم بالاشتغال الفعلی، أم لا؟ بل المسقط للدعوی هو أن یحلف علی ما یدّعیه المدّعی علیه من الحقّ الواقعیّ، و لا یثمر الیمین علی عدم الحقّ الفعلیّ الّذی ربّما یکون المدّعی أیضا معترفا به.
فإن قلنا بکون الإطلاق لقوله علیه السّلام: «البیّنة علی المدّعی و الیمین علی المدّعی علیه» (1) بحیث یشمل کلّ یمین صدر من المدّعی علیه حتّی الیمین الذی یخلّص به نفسه عن ید المدّعی و یوجب سقوط الدعوی و لو لم یطابق لدعوی الخصم، إذ الواجب علیه تحصیل الفراغ عمّا یشتغل به ذمّته به فعلا، و المفروض أنّه جاهل به، فحینئذ له أن یحلف علی عدم الاشتغال الفعلیّ، و به یخرج عهدته و یخلّص نفسه عن المدّعی، و لو لم یطابق الحلف مع ما یدّعیه المدّعی من الحقّ الواقعیّ فیکتفی بیمینه علی نفی الحقّ الفعلی و عدم علمه بالاشتغال لنفی الحق الواقعی و یسقط الدعوی رأسا.
و إن أنکرنا الإطلاق و قلنا: إنّه قوله علیه السّلام: «و الیمین علی المدّعی علیه» (2) منصرف إلی الیمین الّتی یتعلّق بنفی دعوی المدّعی، بأن یکون متعلّق النفی و الإثبات أمرا واحدا، و لا یثمر الحلف علی نفی العلم إذا کان متعلّق الدعوی الحقّ الواقعی، و لازم ذلک عدم تحقّق الخصومة حینئذ، إذ ما یدّعیه المدّعی

1- وسائل الشیعة: 27/ 233 الباب 3 من أبواب کیفیّة الحکم.

2- وسائل الشیعة: 27/ 233 الباب 3 من أبواب کیفیّة الحکم.

ص: 251
المفروض أنّه لیس ینکره الخصم، و ما ینکره الخصم لیس متعلّقا للدعوی، فلیس منکر فی البین، فلیست خصومة.
فحینئذ فإن بنینا علی عدم توقّف سماع الدعوی علی وجود المنکر فعلا کالدعوی علی المیّت و الغائب، و اکتفینا بتحقّق عنوان المدّعی لقوله علیه السّلام: «البیّنة علی المدّعی» (1) و لمّا لا إشکال فی صدقه فی الصورة المفروضة فلو کانت للمدّعی بیّنة و أقامها، فلا بدّ للحاکم أن یحکم بها.
و إن قلنا: إنّه یتوقّف سماع الدعوی علی تحقّق عنوان الخصومة، أو قلنا بالأوّل و لم یکن للمدّعی بیّنة، و المفروض عدم الاکتفاء بیمین الخصم لعدم کونها میزانا، لاختلاف متعلّق الدعوی و الإنکار حینئذ، فلا بدّ من الالتزام بتوقّف الدعوی کما فی مطلق الدعاوی الّتی لا میزان لها، و لیس للحاکم ردّ الیمین لعدم تحقّق النکول.
نعم؛ لو لزم من الإیقاف تضییع الأموال الکثیرة بحیث استکشفنا عدم رضا الشارع بالتعطیل و وجوب الحکم و الفصل علی الحاکم، فعلی الحاکم إحلاف المدّعی، لا لکونه ولیّ الممتنع بل لإیجاد مقدّمة تکلیفه و رفع المحذور، و أمّا لو لم یلزم ذلک مع أنّ إطلاقات وجوب الحکم لا یثبت إیجابه مطلقا فلیس للحاکم ردّ الحلف، بل توقّف الدعوی حتّی یتحقّق الموازین، و لمّا کان تحقیق المقام الاحتمال الثانی، و انصراف إطلاقات الیمین بما یتعلّق بالدعوی و نفیها، و کونها مطابقا للمدّعی به، فلا یشمل مطلق الحلف المبرئ للذمّة و لو لم یطابق الدعوی.
فالحقّ فی هذه الصورة إیقاف الدعوی لو لم تکن للمدّعی البیّنة.

1- وسائل الشیعة: 27/ 233 الحدیث 33667.

ص: 252
نعم؛ لو کان دلیل الخصم المنکر لاشتغال ذمّته فعلا أمارة- مثل یده علی المال و کونه فی صندوقه- فلمّا کان مفاد الأمارة تتمیم الکشف و إثبات الواقع، فله حینئذ الیمین علی نفی الحقّ الواقعیّ موافقا لما یدّعی ثبوته الخصم، و لا یتعیّن علیه الحلف علی نفی العلم.
و أمّا لو کان مدرکه الأصل، فمثل أصل البراءة فلمّا لم یکن مفاده إلّا إثبات حکم ظاهریّ فی ظرف الشکّ بلا جعل یقین و نحوه، فلا إشکال فی أنّه لا یجوز له الیمین علی نفی الحقّ الواقعی.
و أمّا لو کان مدرکه الاستصحاب فجواز الحلف و عدمه کذلک مبنیّ علی الّذی بیّنا سابقا؛ من أنّ الدلیل الدالّ لاعتبار الیقین فی جواز الحلف؛ الیقین و لو مع الشکّ حتّی یشمل الیقین التعبدیّ الحاصل بالاستصحاب.
و إن بنینا علی أنّ مدلوله الیقین الخالص بلا وجود الشکّ، فلیس له الحلف، و قد مضی توضیح ذلک، فتبصّر!
و أمّا فی الصورة الثانیة الّتی یدّعی الاشتغال الفعلی الّذی لازمه دعوی علمه بالاشتغال و وجود الملزم العقلیّ له بتحصیل البراءة، فحینئذ لا مانع من حلفه علی نفی الحقّ و إسقاط الدعوی به، فیحصل الفراغ له، و لا إشکال فی کون الحلف أیضا موافقا لما یدّعیه و متعلّقا بنفس ما ینکره الّذی قد عبّر عنه ب «لا أدری» و الدعوی هنا لیست متعلّقة إلّا بأمر واحد.
و أمّا فی الصورة الثالثة ففیها و إن کانت الدعوی منحلّة حقیقة إلی دعویین و لکن لا یضرّ ذلک أیضا بجواز حلفه علی إحداهما الّتی یقطع به و ینکره، و هو علمه بالاشتغال، فیحلف علی نفی الاشتغال کما یحلف فی الصورة الثانیة، نعم؛

ص: 253
لیس له الحلف علی الدعوی الاخری لو لم یکن قاطعا بعدم الاشتغال الواقعیّ کما هو ظاهر قوله: «لا أدری».
و بالجملة؛ لا إشکال فی الصورتین، فإن کان کلام فهو فی الصورة الاولی، و قد عرفت البحث فیها.
بقی الکلام فی أنّه بعد الحلف و حکم الحاکم فی هذه الصور لو أقام المدّعی بیّنة و أثبت الاشتغال هل تسمع البیّنة، أم لا، بل نقض للحکم؟ لا مجال للحکم الکلّی بهذا الأمر، بل یختلف علی اختلاف الصور و المبانی.
و تفصیل ذلک أنّه أمّا فی الصورة الاولی فعلی الاکتفاء بالیمین المبرئ للذمّة مطلقا، و لو لم یکن مطابقا للمدّعی به الموجب لکون حکم الحاکم أیضا علی البراءة الواقعیّة لا الفعلیّة فقط، فلا إشکال فی أنّه لا سبیل لسماع البیّنة بعد ذلک لکونه نقضا للحکم، لأنّه و إن لم یکن الحلف علی نفی الحقّ الواقعیّ حتّی ینافی مع مفاد البیّنة، إلّا أنّ المفروض أنّ نتیجة هذا الحلف علی نفی الحقّ الفعلی بعینها الحلف علی البراءة الواقعیّة، فحینئذ لا یبقی بعد الحکم موضوع للبیّنة، بل بمفادها تنافی الحکم.
و أمّا لو لم نقل به- کما هو التحقیق- فإن بنینا علی ردّ الحلف و حلف المدّعی فأیضا لا تسمع البیّنة بعد الحکم، لأنّ الیمین ذهبت بما تعلّقت به، و لو لم نلتزم بالردّ و بنینا علی إیقاف الدعوی فالحکم واضح.
و أمّا فی الصورتین الأخیرتین فتسمع البیّنة لو أقامت علی ثبوت الحقّ الواقعیّ؛ ضرورة أنّ الحلف لم یکن إلّا علی نفی الحقّ الفعلیّ، کما أنّ الدعوی أیضا لم یکن فی صورة علی ثبوته، و فی الاخری علی الواقع منضمّا بالعلم به،

ص: 254
و الخصم لم یحلف إلّا علی عدم العلم أو نفی الحقّ الفعلیّ، فحینئذ لا تنافی البیّنة المثبتة للحقّ الواقعی، ففی الحقیقة الدعوی الثانیة غیر الدعوی الاولی و مباینة معها متعلّقا، فکیف یکون الحکم الصادر علی الاولی مخالفا للدعوی الثانیة؟
و المفروض أنّ الحلف النفی العلمیّ لا یثبت البراءة الواقعیّة، فتأمّل فی المقام، فإنّه مزالّ الأقدام، و قد اختلطت کلمات الأعلام، فراجع! و اللّه العالم بحقائق الأحکام.
و أمّا ما الحق بالجواب عن المدّعی فهو الّذی قد جعل ذلک، الجواب بعض المعاصرین.
ثمّ إنّه لا یخفی أنّ الجواب ب «لیس لک بل لغیرک» یکون له صور، و الّذی یهمّنا الآن ذکره هو ما لو عیّن الغیر الّذی یعترف بکون الملک له، فحینئذ؛ هل یصیر طرف الدعوی المقرّ أو المقرّ له أو کلیهما؟ احتمالات، و ینبغی أوّلا البحث فی تأثیر مثل هذا الإقرار المشتمل علی الدعوی و مقداره.
فنقول: مقتضی ما أشرنا سابقا من أنّ إقرار ذی الید بملکیّة الغیر للعین علی حسب ما یستفاد من أدلّة الإقرار لا یمکن أن یؤثّر بحیث یثبت ملکیّته بمناط الإقرار، إذ غایة ما یثبت من قوله علیه السّلام: «إقرار العقلاء علی أنفسهم جائز» (1) هو اعتبار الإقرار من جهة نفی ملکیّة ذی الید للعین عن نفسه، و أمّا إثبات کونها ملکا لمن یعترف له فلا یستفاد منه؛ لعدم ضرر له- أی للمقرّ- فی هذا الإثبات، بل هذا ادّعاء، فبعد نفی تملّک نفسه فتملّک المقرّ له و غیره من الناس للعین علی

1- عوالی اللآلی: 1/ 223 الحدیث 104، 2/ 257 الحدیث 5، وسائل الشیعة: 23/ 184 الحدیث 29342.

ص: 255
السواء، و لا خصوصیّة لأن یثبت بإقرار تملّک المقرّ له.
هذا فی ما لو لم یکن معارض له فی إقراره، و أمّا مع وجود المعارض- کما فی المقام- حیث ینفی المدّعی تملّک المقرّ له العین؛ فهنا عدم إثبات تملّک المقرّ له بطریق أولی، إذ و لو سلّمنا عند عدم المعارض تملّکه بمناط إقرار ذی الید، و لکن مع المعارض یشکل الأمر، لعدم کون المقرّ له المدّعی بلا معارض حتّی یحکم بتملّکه لها من هذه الجهة، بل هو و المدّعی نسبتهما إلیها علی السواء، فغایة ما یثبت بمثل هذا الإقرار نفی ملکیّة المقرّ و انقطاع علاقة المقرّ عنها، کما لا یخفی.
و لکنّ الظاهر من بناء الأصحاب اعتبار إقرار ذی الید من کلتا الجهتین و ثبوت تملّک المقرّ له حتّی مع المعارض، فکیف یجمع بین انعقاد إجماعهم و مقتضی أدلّة الإقرار؟
هذا؛ و یمکن دفع الإشکال عن المقام بما دفعنا به الإشکال عن أصل المسألة، و ملخّصه: أنّه لیس إثبات تملّک المقرّ له بمناط الإقرار، بل من جهة أنّ ذا الید ما دام استیلاؤه علی العین، مقتضی ذلک عدم تملّک الناس لها غیر نفسه، ثمّ إذا ینفی تملّک نفسه بإقراره إنّما یرتفع أثر الید بالنسبة إلی المقرّ له فقط.
و أمّا بالنسبة إلی غیره من سائر الناس فمقتضی الید باقیة؛ لکون المفروض عدم نفی آثارها بالنسبة إلیهم، ثمّ إذا انتفت ملکیّة المقرّ له بمقتضی إقراره، و تملّک الغیر أیضا بمقتضی یده، و نقطع بأنّ الملک لا یصیر بلا مالک، فبضمّ ذلک بإقرار ذی الید یثبت تملّک المقرّ له للعین، فلیس یثبت تملّکه بمناط الإقرار، بل بمناط نفی تملّک المقرّ عن نفسه مع القاعدة المسلّمة المقطوع بها، و هی عدم کون الملک بلا مالک.

ص: 256
و مرجع هذا التوجیه إنّما یکون بأنّ القدر المتیقّن من تقدّم الإقرار علی الید إنّما بالنسبة إلی المقرّ له، و أمّا بالنسبة إلی المدّعی فآثارها باقیة، و التفکیک بین الأحکام الظاهریّة لا یعدّ و لا یحصی، فتأمّل!
فعلی هذا؛ لا یضرّ وجود المعارض أیضا، لکون نسبة المدّعی مع غیره من الناس بالنسبة إلی العین سوی المقرّ له علی السواء، بمعنی أنّ آثار الید بالنسبة إلیه باقیة کما بالنسبة إلی غیره، فیصیر تملّک المقرّ له ثابتا، فهو یصیر فعلا ذا الید، فیجوز توجّه الدعوی إلیه.
و أمّا لو لم یدفع الإشکال المذکور و لم یثبت نفوذ الإقرار بالنسبة إلی تملّکه لها فلا یتوجّه الدعوی إلیه، و لیس للمدّعی تضمین المقرّ بدل ماله، لعدم تلفه إذا لم یؤثّر إقراره، و لم یصر أیضا من باب ما لو أقرّ لشخص تعیّن مال ثمّ أقرّ بعده لآخر، الّذی یوجب ذلک ضمانه للعین للمقرّ له الأوّل و قیمتها للثانی لإتلافه بإقراره الأوّل عین ماله.
و أمّا علی التحقیق الّذی قد عرفت أنّ مقتضی القاعدة و إطلاق معاقد الإجماعات نفوذ إقراره من الجهتین: النفی و الإثبات، و تملّک المقرّ له للعین، فحینئذ یجوز للمدّعی أن یوجّه الدعوی إلی کلّ من المقرّ و المقرّ له، و یجری الموازین أیضا، و یصیر من قبیل تعاقب [الأیدی].
أمّا توجّه الدعوی بالنسبة إلی المقرّ له فواضح؛ لکونه ذا الید علی الفرض فلو أقام بیّنته علیها فیأخذ عین المال، و لو لم یقمها فله إحلاف المقرّ له، فلو لم یحلف و ردّ فهو یحلف و یستحقّ العین، و لو لم یردّ فیجری موازین النکول.
و بالجملة؛ لو رجع إلی المقرّ له یجری جمیع موازین القضاء، فلو لم یرجع

ص: 257
إلیه، أو رجع و حکم علیه، له أن یرجع إلی المقرّ من جهتین: بأن یطالب و یدّعی عین ماله منه، لکونها تحت یده فعلا، فهل للمقرّ حینئذ الحلف علی نفی ملکیّته لو لم یقم المدّعی البیّنة، أم لا؟ إشکال لرجوع حلفه إلی إثبات الحقّ للغیر؟
و لکن یمکن أن یقال: بأنّ له أن یحلف علی عدم الحقّ للمدّعی علی العین، بمعنی أن یکون یمینه من هذه الجهة- أی نفی حقّ المدّعی- حجّة و إن لم یکن من حیث إثباته حقّ المقرّ له معتبرا، فتأمّل!
ففی هذه الصورة أیضا یجری جمیع الموازین، کما أنّ للمدّعی الحلف أیضا لو ردّ إلیه، و بأن یدّعی علیه لتضمینه بدل ما له، لکونه متلفا للعین بإقراره، فللمدّعی مطالبة البدل بمقتضی الحکم الظاهریّ، کما کان له مطالبة العین بمقتضی حقّه الواقعیّ، و یصیر المقام نظیر باب بدل الحیلولة، فإمّا أن یقیم المدّعی البیّنة علی أنّ المقرّ أتلف ماله فیأخذ البدل، و إن لم تکن له البیّنة فعلی المقرّ أن یحلف علی عدم الإتلاف، و أن یردّ الیمین، ففی جمیع الصور تجری جمیع الموازین، فلذلک قلنا: له الدعاوی الثلاثة، فافهم و استقم!

[خاتمة] الدعوی علی الغائب

اشارة

خاتمة فی الدعوی علی الغائب
أمّا الکلام فی الغائب فقد مضی شطر من الکلام فیه، و الآن نبحث فیه من جهات اخری:

[الجهة] الاولی: فی أنّ سماع دعوی مدّعی الغائب موافق للقاعدة أم سماعه و الحکم علیه علی حسب الأدلّة الخاصّة؟

و المراد بالقاعدة عمومات الباب لا

ص: 258
الأصل، إذ لا شبهة فی أنّ الأصل الأوّلی فی جمیع الموارد عدم نفوذ الحکم.
فنقول: إنّ مقتضی عموم: «البیّنة علی المدّعی» (1) .. إلی آخره، هو سماع الدعوی عن کلّ مدّع إذا تحقّق هذا العنوان و عنوان المدّعی علیه، فإذا أقامت البیّنة و أثبت حقّه بها فلا بدّ من الحکم علی مقتضاها، و لا یحتاج إلی مئونة أزید من ذلک، و لذلک یسمع الدعوی علی المیّت أیضا، و هو علی مقتضی القاعدة، لا أن یکون للدلیل الخاصّ، فکذلک فی الدعوی علی الغائب.
و بالجملة؛ فبعد تحقّق العنوانین مع اجتماعهما علی الشرائط الّتی سیأتی ذکرها، و لیس منها حضور المدّعی علیه، فلا مجال للتأمّل فی أنّ مقتضی إطلاقات الباب سماع دعوی المدّعی علی الغائب، و لا یحتاج إلی قیام دلیل خاصّ علیها و ترتیب الآثار علی بیّنته.
نعم؛ وردت بعض الروایات الّتی مضمونها أنّه لا یحکم للمدّعی دون أن یسأل المحکوم علیه (2)، فإن تمّت دلالتها تقیّد تلک الإطلاقات، لأنّ ظاهرها أنّ الحکم لا یجوز إلّا بعد السؤال، و لا ریب أنّه یتوقّف علی الحضور، فکیف یجوز حینئذ الحکم و إیجاد مقدّماته من سماع الدعوی و إقامة البیّنة.
فعلی ذلک؛ لا بدّ من أن یتّبع الدلیل الخاصّ الدالّ علی سماع دعوی الغائب، و نجعله تأسیسا لا تأکیدا للعمومات من هذه الجهة، و إن کان مشتملا علی بیان أحکام خاصّة کیف ما کان، و لا یجوز سماع الدعوی حینئذ مطلقا، بل لا بدّ من اتّباع مدلول ذلک الدلیل الخاصّ.

1- وسائل الشیعة: 27/ 233 الباب 3 من أبواب کیفیّة الحکم.

2- وسائل الشیعة: 27/ 295 الحدیث 33784 و 296 الحدیث 33785.

ص: 259
و نبحث فی لفظ «الغائب» أنّه هل یطلق علی الحاضر فی البلد، أو الساکن دون المسافة، أم لا؟ و غیر ذلک ممّا یمکن الخدشة فی دلالة اللفظ و إطلاقه الّتی لا بدّ حینئذ من الأخذ بالقدر المتیقّن من مدلول اللفظ، و یکون الفرق بین الغائب و الحاضر حینئذ من سماع دعواه الوفاء حتّی بعد الحکم، بخلاف الحاضر أیضا بالدلیل الخاصّ؛ لاشتمال هذه الأخبار الخاصّة علی أنّ الغائب علی حجّته، بخلاف ما جعلنا سماع دعواه علی مقتضی القاعدة، فیکون الفرق بینه و بین الحاضر علی مقتضی الأصل أیضا، کما سنشیر.
هذا بحسب التصوّر؛ و أمّا تصدیق الأمر و أنّه هل یصلح ما ذکرنا من بعض الأخبار لتقیید الإطلاقات، أم لا؟ الإنصاف أنّه لا یصلح، إذ غایة مدلولها أنّه عند حضور الخصمین فی مجلس المرافعة لا یجوز الحکم إلّا بعد السؤال، کما علیه الدأب من أنّه بعد إقامة البیّنة الموجبة للحکم، فلو کان المدّعی علیه حاضرا الحاکم یعلمه علی إرادته الحکم حتّی لو کان له جارح و نحوه یقیمه و یوجد المعارض للبیّنة القائمة.
و أمّا أن یکون هذه الأخبار متکفّلة لموضوعها، بأن تدلّ علی أنّه لا بدّ من حضور الخصم حتّی یسأل عنه فلا، کما أنّ الأصحاب لم یستفیدوا هذا المعنی منها أیضا، فحینئذ یبقی العمومات بحالها، و یکون سماع دعوی الغائب علی مقتضی القاعدة، و یشمل الحکم کلّ غائب و لو کان فی البلد، بل و یشمل الحکم الحاضر فی المجلس و هو ساکت، فإنّه حینئذ إذا أقام المدّعی البیّنة و سکت المدّعی علیه، و لم نقل بوجوب إلزامه علی الجواب [فیحکم علیه حکم الغائب].

ص: 260
نعم؛ لم (1) یشمله «الغائب علی حجّته» لعدم جریان مناطه، کما سیظهر، فلا یحتاج إلی الأدلّة الخاصّة حتّی یستشکل فی بعض أفراد الغائب بل الإطلاقات مغنیة عنها، لما عرفت.

الجهة الثانیة: فی وجه الفرق بین الحاضر و الغائب الّذی لیس فرق بینهما إلّا من جهة سماع دعواه الوفاء بعد حضوره لا من جهة جرح الشهود،

إذ لا فرق من هذه الجهة بینهما، کما أوضحنا الکلام فی ذلک من سماع دعوی جرح الشهود مطلقا و لو بعد الحکم لعدم کونه نقضا له بل رافع لموضوعه، فتدبّر!
ثمّ إنّ وجه الفرق من حیث سماع دعوی الوفاء من الغائب الّذی هو المراد من کون الغائب علی حجّته هو ما ذکرناه فی وجه احتیاج الدعوی علی المیّت إلی الیمین، من أنّه لمّا یمکن للمدّعی علیه دعوی الوفاء، فیتوجّه الیمین إلی المدّعی، و لا لسان للمیّت حتّی یکشف الحال، فلرعایة احتمال الواقع أوجب الشارع الاحتیاط فی ذلک بخلاف الحیّ، فإنّ له أن یدّعی الوفاء من أوّل الأمر، فإذا لم یدّعه بل أنکر الاشتغال الّذی هو ظاهر فی عدم الاشتغال رأسا من أوّل الأمر، و لذلک یکون قوله موافقا للأصل لا الأعمّ منه و من الوفاء، و إلّا فیحتمل أن یکون هو أیضا مدّعیا، فلا مجال لإطلاق القول بأنّ المدّعی علیه هو المنکر، فإذا کان إنکاره ظاهرا فی نفی الاشتغال رأسا فلو ادّعی بعد ذلک الوفاء لا یسمع منه، لأنّه بإنکاره مکذّب لدعواه و یکون التناقض بینهما.
و کذلک وجه الفرق بین الحاضر و الغائب، أنّه لمّا لم یکن الغائب مظهرا لجواب المدّعی حتّی یصدق علیه الإنکار، فلا یکون قابلا لأن یسمع دعواه

1- کذا، و الأصحّ «لا».

ص: 261
الوفاء، بل یحتمل أن یکون من أوّل الأمر مدّعیا للوفاء أو منکرا لأصل الاشتغال کالمیّت، فیبقی علی بقاء قابلیّة سماع دعواه الوفاء، لعدم ثبوت المعارض و المناقض له حتّی یخرج عن القابلیّة مثل الحیّ الحاضر.
فانقدح من ذلک؛ أنّ هذا الحکم و أنّ: «الغائب علی حجّته» أیضا موافق للقاعدة کجواز أصل سماع دعواه، و لیس الأمران حکمین مخالفین لها، فافهم و استقم! (1)

الجهة الثالثة: فی أنّه هل یعتبر فی سماع دعوی الغائب و الحکم علیه إنکار الغائب،

بحیث لو ادّعی اعترافه لا یسمع و لا یحکم، و کذلک لو شکّ فی إنکاره أو إقراره، بل لا بدّ من العلم بإنکاره و تحقّق الخصومة، و إلّا لا یسمع مطلقا، أو لا یعتبر، بل یسمع حتّی مع إظهاره اعترافه، أو التفصیل بین صورة الشکّ فی الإنکار أو العلم به؟ احتمالات بل أقوال.
و لکن لمّا بیّنا لک أنّ هذا الحکم- أی سماع الدعوی و الحکم علی الغائب- یکون علی مقتضی القاعدة، و قد أوضحنا سابقا أنّه یسمع الدعوی و یحکم مع إقرار المدّعی علیه، و لذلک التزمنا بکون الإقرار من أحد الموازین، و حقّقنا أنّ سماع الدعوی و الفصل لا یتوقّف علی الخصومة الفعلیّة، بل یکفی فیه و لو لرفع الخصومة المتوهّمة.
فعلی ذلک؛ لا فرق بین الحاضر و الغائب، فکما أنّ فی الحاضر یحکم و لو

1- فلا وجه لأن یستظهر من قوله علیه السّلام: «الغائب علی حجّته» (وسائل الشیعة: 27/ 294 الحدیث 33782)، أنّه لا بدّ و أن یصدق علی الغائب عنوان المسافر، خصوصا بقرینة ذیله «إذا قدم»، «منه رحمه اللّه».

ص: 262
مع إقرار الخصم فکذلک فی الغائب یحکم و لو مع اعترافه لدفع الخصومة المتوهّمة.
فظهر لک أنّ الحقّ من الأقوال هو سماع الدعوی و الحکم مطلقا و لو مع إظهاره اعترافه فکیف بصورة الشکّ و التردّد فی ذلک؟! و لا مجال للتفصیل و لا لسائر الأقوال، کما یستفاد من إطلاقات النصوص و معاقد الإجماعات أیضا، کما لا یخفی.

الجهة الرابعة: فی أنّ الحکم علی الغائب مختصّ بحقوق الناس، أو یجری فی حقوق اللّه أیضا

أمّا ما کانت ذات جهتین فلا إشکال فی ثبوت جهة حقّ الآدمی بالبیّنة و الحکم علیه کما علیه المشهور.
إنّما الکلام فیما لم یشمل علی حقوق الناس، بل کان حقّ اللّه المحض، فقد یمنع سماع الدعوی و الحکم فیه، نظرا إلی أنّ باب حقوق اللّه المترتّب علیها الحدود لمّا کان مبنیّا علی التخفیف، و لذلک تدرأ الحدود بالشبهات، و لا خفاء فی أنّ مجال الشبهة فی الغائب واسعة، فلا یبقی المجال لتسریة الحکم علی الغائب فی حقوق اللّه.
و فیه: أنّ الحکم البتّی و إجراء الحدّ علیه فعلا ینافی التخفیف، مع أنّ هذا لا یمکن ما دام کونه غائبا.
و أمّا الحکم علیه باستحقاقه الحدّ مع فرض قیام البیّنة علیه، بحیث لا یحتمل صدور الفعل الموجب للحدّ عنه علی غیر الوجه المستحقّ به الحدّ، من احتمال خطائه أو جهله أو کونه مضطرّا إلیه و غیر ذلک ممّا یکون قابلا للشبهة، کما أنّ البیّنة علی الحاضر قد یکون علی هذا الوجه، و قد لا یکون کذلک، فحینئذ

ص: 263
ما الوجه للمنع المزبور مع عموم الأدلّة و إطلاقات الباب؟ و هو أیضا علی حجّته، فلو حضر و أقام بیّنة معارضة مع البیّنة الاولی فیسمع منه و یجری علیه حکم تعارض البیّنات.
فالأقوی عدم التفصیل فی المسألة فیما لو کانت البیّنة القائمة بحیث لا یجری فی مفادها مجال الشبهة، فتکون محلّا للقضیّة المعروفة، بل لا فرق بین الغائب و الحاضر من هذه الجهة أیضا، لما ظهر من کون الأدلّة عامّة، و لا قصور فی دلالتها و شمولها لحقوق اللّه، و إنّما یحتمل به عدم جریان الحکم فیها الاحتمال المزبور، و بابه فی الصورة المفروضة مسدود، کما لا یخفی.

ص: 264

ص: 265

المقصد السادس: فی ما یتعلّق بالیمین

اشارة

ص: 266

ص: 267

حقیقة الیمین

اشارة

و أمّا الحلف؛ فهو حقیقة عبارة عن الإرهان، بمعنی أنّ الحالف یرهن المحلوف به، بحیث لو کان الحلف کذبا و لم یکن الأمر فی الواقع علی ما یظهره لکان المحلوف به علی خطر و هدر، فهو علی هذا یکون من مقولة المعانی لا الألفاظ، کما أنّ المستظهر من أخبار الباب أیضا هو کونه من مقولتها.
منها: قوله علیه السّلام فی صحیحة الحلبی: «أهل الملل من الیهود و النصاری و المجوس لا یحلفون إلّا باللّه» (1)، کما فی قوله علیه السّلام أیضا فی روایة اخری أنّه: «لا یصلح لأحد أن یحلف إلّا باللّه تعالی» (2) و غیر ذلک من الروایات (3).
ضرورة؛ أنّ المستفاد منها و غیرها معنی هذا اللفظ الّذی هو عبارة عمّن هو مستجمع لجمیع الصفات الکمالیّة لا لفظه بلا لحاظ الواقع و رعایة المعنی، فإذا صار المراد ذلک- أی معنی لفظ اللّه تعالی- و قد عرفت أنّ الحلف حقیقته عبارة عن نحو إرهان و تعهّد، فیکون من الامور القصدیّة و الإنشائیّات الّتی تتوقّف فی المقام علی الاعتقاد، بأن یکون الراهن معتقدا أنّ المحلوف به هو المستجمع للکمالات و خالق کلّ شی‌ء، حتّی یصدق أنّه أرهن هذا المعنی، و لو لا الاعتقاد

1- وسائل الشیعة: 23/ 266 الحدیث 29538، نقله بالمضمون.

2- وسائل الشیعة: 23/ 267 الحدیث 29540.

3- وسائل الشیعة: 27/ 303 الحدیث 33801.

ص: 268
به لم یصدق ذلک، و یکون من قبیل من عمل و أوجد صورة التعظیم أو التوهین مع عدم القصد إلیهما، فکیف لم یصدق علی تلک الصورة، و الفعل الخارجی المعیّن، فکذلک لیس صادقا علی المنکر لمن هو خالق جمیع الموجودات لو حلف علی صرف هذا المفهوم أنّه حلف و أرهن ذاک المصداق- جلّ شأنه- کما لا یخفی.
فحینئذ؛ یشکل الأمر فی الطبیعی، و کلّ من هو مثله بإحلافه باللّه تعالی الّذی هو المحلوف به من المعنی لا اللفظ، مع أنّ ظاهر الأصحاب عدم الفرق بینهم و بین غیرهم من الحقّ و الباطل.
نعم؛ ظاهر بعض الأخبار اعتبار لفظ الجلالة بخصوصه (1)، کما فی النبویّ، من أنّه «أضفهم إلی اسمی» (2)، و لکن هذا لا یوجب صرف تلک الأخبار عن معناها الظاهر فیها، بل غایة ما یستفاد منه اعتبار هذا اللفظ، و هذا الاسم من أسمائه- تعالی- عند الحلف فی الحکایة عن المعنی المزبور، بحیث لو لا هذا الخبر کان یکفی فی الحلف کلّ لفظ یکون حاکیا عن ذاک المعنی المدلول علیه تلک الأخبار، و أمّا هذا فیقیّد و یخصّص الحاکی بلفظ الجلالة الّذی هو المراد من «أضفهم إلی اسمی» إذ هو المنساق إلی الذهن من اسمه تعالی دون أسماء الصفات و الأفعال.
و بالجملة؛ فکیف الجمع بین المستفاد من أخبار الباب و ما علیه الأصحاب؟ فلا بدّ إمّا رفع الید من مدلول الأخبار و ظواهرها، و إمّا من حمل کلمات الأصحاب علی ما هو الغالب من الحالفین الّذین هم معتقدون بالإله

1- وسائل الشیعة: 23/ 259 الباب 30 من کتاب الأیمان.

2- لاحظ! وسائل الشیعة: 27/ 229 و 230 الحدیث 33657- 33659.

ص: 269
الخالق بالمعنی المزبور، و إلّا فغیرهم فیحلفون بما یعتقدون أنّه إله.
و لکنّک خبیر أنّ الالتزام لکلیهما فی غایة الإشکال؛ لعدم الاهتمام بخصوص اللفظ بلا جهة لحاظ المعنی، و عدم قرینة لرفع الید عن ظاهر الأخبار، و تصریح جملة من الفقهاء بعموم الحکم المزبور لمنکر الالوهیّة مطلقا و الوثنیّ و غیرهم، بحیث لیست کلماتهم قابلة للاختصاص.
فالّذی یمکن أن یندفع به الإشکال؛ هو أن یقال: إذا عرض لفظ الجلالة مع الإشارة إلی معناها علی المنکر المطلق، بحیث أحضر مفهومه فی ذهنه فحلف بتلک الصورة الذهنیّة، یصدق أنّه أرهن هذا المعنی المستجمع لجمیع صفات الکمالات، و لو لم یکن معتقدا به بوجوده الواقعیّ، کما أنّه من تصوّر صورة السلطان فعظّم له أو وهّنه مع اعتقاده عدم حضوره، و کان فی الواقع حاضرا، یصدق علی عمله ذلک التعظیم و التوهین الواقعیّ، و لو لم یصدر إلّا عن وهم و خیال، فمن ذلک یستکشف عدم توقّف تحقّق الامور القصدیّة و إنشائها علی العقد القلبیّ، بل یکفی تصوّر مفاهیمها.
و بالجملة؛ إنّ هنا امورا أربعة:
الأوّل: الوجود الواقعی للمحلوف به، بحیث یکون هو متعلّق الحلف المتوقّف علی الوجود واقعا.
الثانی: أن یجعل المتعلّق الصورة الذهنیّة بما هی صورة بلا لحاظ مرآتیّتها للخارج، بل تکون محلوفا بها بالنظر الاستقلالیّ.
الثالث: تلک الصورة لوجودها المرآتیّ و العلمیّ.
الرابع: تلک الصورة بلحاظ المرآتیّة، للواقع مع الاعتقاد به، بلا أن [یکون] الیمین مقصورا علی الصورة محضا.

ص: 270
لا إشکال فی عدم توقّف تحقّق معنی الحلف الّذی هو نوع إرهان علی الوجود الواقعی للمحلوف به، کما فی مطلق الإنشائیّات المتعلّقة بالصور العلمیّة؛ ضرورة أنّه من حلف بحیاة ولده معتقدا لوجوده مع کونه معدوما واقعا یصدق أنّه حلف و أرهن ولده بلا شکّ، و کذلک لا اعتبار للثانی أیضا بأن یکون المحلوف به الصورة المتصوّرة بما هی کذلک الّذی یعبّر عنها بالوجود العلمیّ.
و إنّما الکلام فی المعنیین الأخیرین، فی أنّه هل یتوقّف صدق الحلف باللّه تعالی، و معنی لفظ الجلالة علی الاعتقاد بهذا المعنی، أم یکفی تصوّره و إیجاد الصورة فی الذهن؟ و لمّا لم یثبت من الأخبار الأوّل، بل غایة ما دلّت علیها هو أن یکون متعلّق الحلف اللّه تعالی بمعناه الحقیقی، و هذا یصدق مع إحضار هذا المفهوم فی الذهن بلحاظ مرآتیّته عن الوجود الواقعی الخارجی له، و لو کان الحالف منکرا لواقع هذا المفهوم، فلا مانع من الأخذ بما هو ظاهر الأخبار و إطلاق کلمات الأصحاب بأن یحلف المنکر لأصل واجب الوجود باللّه تعالی أیضا بعد تعلیمه اللفظ و معناه، إذ حینئذ یتحقّق ما هو القدر المتیقّن ممّا یتوقّف علیه صدق الحلف و ملاکه، و هو إرهان مفهوم لفظ الجلالة بوجوده اللحاظی المرآتیّ، کما لا یخفی.

[فرع] الحلف بغیر اللّه تعالی

فرع: هل یجوز الحلف بغیر اللّه تعالی فی غیر مورد الخصومة، أم لا؟
الّذی یظهر من بعض الأخبار مثل قوله علیه السّلام: «من حلف بغیر اللّه فقد أشرک

ص: 271
أو کفر» (1) و غیره (2)؛ هو حرمة الحلف بغیر اللّه مطلقا، و لکن لمّا یثبت بالسیرة القطعیّة الحلف بغیره فی غیر موارد الخصومة فلا محیص عن حمل هذه الأخبار علی الکراهة.
و إنّما الکلام فی ما نقل عن المعصوم علیه السّلام أو من هو تالیه الحلف بغیره، مثل قوله علیه السّلام: «نحن و بیت اللّه أولی بالنبیّ» (3) أو نحن و قرابة رسول اللّه و أمثال ذلک ممّا یکشف عن عدم منقصة و حزازة فی هذا الفعل، و إلّا لم یصدر عن مثلهم، فحینئذ تقع المعارضة بین تلک الأخبار و عمل هؤلاء، و الظاهر عدم مجال المناقشة؛ لما نقل عن الّذین هم تالی المعصومین علیه السّلام بل یشمل عملهم تقریر الإمام علیه السّلام من حیث النقل، لکون المنقول متواترا إجمالا، کما لا یخفی.
فعلی هذا، لو تمّت المعارضة و لم یمکن الجمع فیسقط کلا الدلیلین، و الأصل الجواز، فافهم!

هنا مسائل:

[الأولی:] الحلف علی نفی العلم

اشارة

الاولی: قد اشتهر فی ألسنة الفقهاء أنّه یعتبر فی الیمین البتّ إلّا إذا کان علی فعل الغیر، فیکفی فیه الحلف علی نفی العلم کالدعوی علی الوارث، ثمّ إنّ ظاهر کلماتهم أیضا سقوط الحقّ الواقعی بهذا الحلف.

1- عوالی اللآلی: 1/ 158 الحدیث 138 و 262 الحدیث 46 مع إختلاف.

2- انظر! وسائل الشیعة: 23/ 233 الباب 15 من کتاب الأیمان، و 27/ 303 الباب 34 من أبواب کیفیّة الحکم.

3- بحار الأنوار: 45/ 65.

ص: 272
و تنقیح هذا البحث موقوف علی بیان صور المسألة، فنقول: إنّه قد یکون توجّه الدعوی علی الوارث علی نحو یدّعی ثبوت الحقّ الواقعی علی مورّثه بلا دعوی علمه به ضمنا أو مستقلّا.
و تارة یدّعی علیه الحقّ کذلک مع دعوی علم الوارث به بأن یدّعی أنّ لی علی مورّثک حقّا أنت تعلمه.
و ثالثة یدّعی علمه بأنّ له حقّا علی مورّثه بأن یکون المدّعی به نفس علم الوارث بالحقّ و یکون هو فی حیّز الدعوی مستقلّا، فلا إشکال فی أنّ الدعوی علی الوارث لا یخلو عن أحد هذه الصور الثلاث:
ثمّ إنّه قد أوضحنا سابقا أنّ مقتضی القواعد و ما یستفاد من أدلّة الباب مثل قوله علیه السّلام: «البیّنة علی المدّعی و الیمین علی من أنکر» (1) أنّه لا بدّ و أن یکون الحلف علی طبق المدّعی به؛ ضرورة أنّ البیّنة کما تکون کذلک فالحلف أیضا مثلها.
فعلی هذا؛ مقتضی القواعد فی الصورة الاولی من الدعوی هو الّتی یکون علی الحقّ الواقعی بلا دعوی العلم، فحینئذ لو أنکر الوارث عدم کفایة الیمین علی نفی علمه بالحقّ، بل لا بدّ من الحلف علی نفس ما ینکره؛ لأنّ الحلف علیه

1- وسائل الشیعة: 27/ 293 الحدیث 33781. ففی الصورة الاولی؛ الّتی تکون طرف الدعوی هو المیّت لا الوارث فالمیزان لفصل الخصومة منحصر بالبیّنة الّتی یقیمها المدّعی، و إلّا فحلف الوارث الّذی لو أنکر لا یثمر شیئا- کما لا یخفی- کذلک ردّه، و فی الثالثة الّتی کان المدّعی به هو علم الوارث فلو کان هو عالما بعدم الحقّ وجدانا أو تعبّدا من باب الید أو الاستصحاب علی التفصیل الماضی؛ فله حینئذ الحلف علی نفی الحقّ، و یکفیه عن الیمین علی نفی العلم؛ إذ هو یمین علی المدّعی به مع زیادة، کما أنّ له الیمین علی نفی علمه أیضا، فتدبّر! «منه رحمه اللّه».

ص: 273
مباین مع المدّعی به، فکیف یمکن أن یکتفی بمثل هذا الحلف؟
و الظاهر؛ أنّ الأصحاب أیضا لم یلتزموا بذلک، کما أنّه لا إشکال فی الاکتفاء بیمین نفی العلم فی الصورة الثالثة و سقوط هذه الدعوی أیضا به و عدم سقوط الحقّ الواقعی، بحیث لم یکن للمدّعی بعد ذلک إقامة البیّنة علی إثباته، کما لا یخفی، لعدم کون هذه الجهة فی حیّز الدعوی أصلا.
و إنّما الکلام فی الصورة الثانیة؛ الّتی تکون الدعوی فیها مرکّبة بل منحلّة إلی دعویین، فالذی تقتضیه القواعد فیها هو أنّ الحلف علی نفی العلم لا یوجب سقوط الدعوی، إذ المفروض انحلال الدعوی و الإنکار إلی أمرین، و الحلف إنّما لم یقع إلّا علی أحدهما و هو العلم، فما الموجب لسقوط الدعوی من الأصل؟ مع أنّ ظاهر المشهور بناء الأصحاب فی مثل هذه الصورة الاکتفاء بتلک الیمین فی سقوط کلتا الدعویین.
و قد یتوهّم أنّ الوجه فی ذلک هو أنّه لمّا تکون هذه الدعوی من باب التقیید، بمعنی أنّ الدعوی هی الحقّ علی المورّث الّذی یعلمه الوارث، فإذا حلف علی نفی العلم فقد وقع علی القید و المقیّد فیرتفع الحقّ الواقعی و یسقط؛ لأنّ المدّعی به کانت طبیعة الحقّ المقیّد، و الحلف أیضا وقع علیها، فلم یبق موضوع للدعوی ثانیا بمقتضی قوله علیه السّلام: «ذهبت الیمین» (1) .. إلی آخره.
و فیه: أنّ المدّعی به و إن کان کذلک، إلّا أنّ الحلف لم یتعلّق بطبیعة الحقّ مطلقا، بل بحصّة منه فی ضمن العلم، فکیف یرتفع سائر الحصص؟ مع أنّ المدّعی به کانت طبیعة المطلق مقیّدا، فتأمّل!

1- وسائل الشیعة: 27/ 245 الحدیث 33689 و 33690.

ص: 274
و بالجملة؛ فعلی مقتضی القواعد عدم الوجه لهذا الاستثناء من أنّ الحلف لا بدّ و أن یکون علی بتّ إلّا فی الدعوی علی المیّت، إذ قد عرفت أنّ المدّعی به لو کان هو العلم بنفسه فلا بدّ فیه الحلف بتّا، و لو کان غیره و لم یعلم به فلیس له الحلف رأسا، و لا ربط للعلم أیضا به، فما یتعلّق به الدعوی و یقع علیه الحلف لا بدّ فیه البتّ مطلقا.
فحینئذ؛ إن کان لما التزم به المشهور مدرک و دلیل خاصّ غیر العمومات فیتمّ کلامهم، و لا محیص عن الأخذ به، فإن کان مختصّا بمسألة الوارث فلا مجال للتعدّی عنه إلی ما ذکره من الفروع فی «الجواهر» (1) لکون المفروض أنّ الحکم خلاف ما تقتضیه القواعد، إلّا أن یستفاد من ذاک الدلیل مناط یجوز به التعدّی.
ثمّ إنّه أیضا وقع أمر آخر فی کلام الجماعة- بل استقرّ رأی المشهور علیه- مخالف لما تقتضیه القواعد، و هو أنّه یشترط فی سماع الدعوی علی الوارث دعوی علمه بالحق علی مورّثه، فیتوجّه الدعوی علیه، مع أنّ مقتضی العمومات عدم اشتراط ذلک، و لذا لم یعتبره أحد بالنسبة إلی الدعوی المتوجهة علی نفس المدّعی علیه، إذ غایة ما یدلّ علیه قوله علیه السّلام: «البیّنة علی المدّعی و الیمین علی من أنکر» (2) ثبوت العنوانین المتوقّف علی الحقّ الواقعی حقیقة أو ادّعاء بلا اعتبار علم المدّعی علیه.
و مبنی هذا الکلام هو ما اختلفوا فی باب الدین من أنّ حقّ الدیّان للمیّت

1- جواهر الکلام: 40/ 211- 219.

2- عوالی اللآلی: 2/ 345 الحدیث 11، مستدرک الوسائل: 17/ 368 الحدیث 21601.

ص: 275
هل یتعلّق بأعیان أمواله الباقیة أو بذمم الورّاث بحیث یکون الأعیان أیضا متعلّقا لحقّهم، و یجب علیهم الأداء منها أو بدلها کالعین المرهونة، أو الحقّ لا یستتبع حکما وضعیّا أصلا بحیث یشتغل ذمّة الورّاث بشی‌ء، بل إنّما یتعلّق بهم حکم تکلیفیّ محض و یجب علیهم أداء دین مورّثهم؟
فعلی الأوّلین إذا ادّعی أحد علی الورّاث ثبوت حقّ له علی مورّثهم- لما کان الدین علی فرض وجوده واقعا استتبع حکما وضعیّا و حقّا ثابتا علی ذمّة الورثة، أو تعلّق حقّهم بنفس الأعیان، و لا ریب أنّ الآثار المترتّبة علی الأحکام الوضعیّة لا یعتبر فیها العلم بل بوجودها الواقعی تؤثّر- فلا تتمّ مقالة المشهور، بخلاف الاحتمال الأخیر.
ضرورة أنّ تنجّز الأحکام التکلیفیّة متوقّف علی العلم، فلا یترتّب علیها الأثر إلّا بعد العلم بها، فعلیه؛ یتمّ ما علیه المشهور من اشتراط- فی توجّه الدعوی علی الورّاث و سماعها- دعوی علمهم بالحقّ و توجّه التکلیف إلیهم.
و لکنّ هذا الاحتمال خلاف مسلک المشهور فی مسألة الدین، و لا یجتمع مع ما بنوا علیه هنا، فحینئذ یحتاج هذه فتواهم أیضا إلی دلیل خاصّ، فإن دلّ ما یدلّ علی الاولی أو غیرهما من دلیل خاصّ علی ذلک أیضا فیتّبع الدلیل، و إلّا فإن تمّ إجماع فی المسألة فهو، و إلّا فلا موجب للالتزام به.
ثمّ إنّ ما یمکن أن یستند به فتوی المشهور و یستدلّ [به] هو الحدیث الشریف الّذی رواه المشایخ الثلاثة (1)، و هو مکاتبة المروزی لأبی الحسن علیه السّلام:

1- قد نقله فی الوسائل فی باب الرهن و عمل به الأصحاب فی باب الرهن فراجع! فی مسألة ما لو خاف جحود الورّاث المرتهن. «منه رحمه اللّه».

ص: 276
فی رجل مات و له ورثة فجاء رجل فادّعی علیه مالا و أنّ عنده رهنا.
فکتب علیه السّلام: «إن کان له علی المیّت مال و لا بیّنة له فلیأخذ ماله ممّا (1) فی یده (2) و یردّ الباقی علی ورثته، و متی أقرّ بما عنده أخذ به و طولب بالبیّنة علی دعواه و أوفی حقّه بعد الیمین، و متی لم یقم البیّنة و الورثة ینکرون، فله علیهم یمین علم یحلفون باللّه ما یعلمون أنّ له علی میّتهم حقّا» (3).
فإنّ المتحصّل منها؛ أنّه إذا جعل طرف الدعوی المیّت و ثبت کون مال له عنده، فحینئذ یتوقّف إثبات حقّه علی إقامة البیّنة و الیمین الاستظهاری، و هذا حکم الصورة الاولی الّتی احتملناها فی الدعوی علی المیّت.
ثمّ بیّن علیه السّلام حکم ما لو توجّه دعواه علی الوارث له فادّعی ماله منه، فقال علیه السّلام: لو لم یکن له البیّنة و الورثة منکرون للحقّ فیحلفون علی عدم علمهم به فیسقط الدعوی من رأسه لا [من] حیث دعوی العلم علیهم فقط، بل لیس الحدیث مشعرا بحیثیّة دعوی العلم- کما سنشیر إلیه- فلا یتوهّم أنّ حکمه علیه السّلام:
بأنّ له علیهم الحلف علی نفی علمهم، بداهة أنّ ذلک خلاف ظاهر الحدیث بل صریحه الّذی لیس إلّا توجّه الدعوی الاولی علیهم و هو مطالبة حقّه، فحکم علیه السّلام بأنّه یحلفون علی نفی العلم المترتّب علی ذلک قهرا سقوط المدّعی به.
و بالجملة لا إشکال فی ظهور الحدیث و دلالته علی ما علیه المشهور من أنّ الدعوی علی الوارث لمّا کان متعلّقا بحقّ الغیر، فیکفی فی سقوطها الحلف

1- فی وسائل الشیعة: بما.

2- فی وسائل الشیعة: و لیردّ.

3- وسائل الشیعة: 18/ 406 الحدیث 23940.

ص: 277
علی نفی العلم، و لا یعتبر فیه البتّ علی نفی الحقّ الواقعی.
کما عرفت أنّه المستفاد من الحدیث الّذی کان مدلوله أنّ مع إنکار الورثة الّذی یکون متعلّقه الحقّ لا دعوی العلم، فقال الإمام علیه السّلام: أنّ الورّاث یحلفون علی نفی علمهم (1) و بذلک یظهر بطلان التوهّم المذکور جدّا، و یتمّ مدرک المشهور أیضا، و لکن لیس فیه إشعار من أنّ توجّه الدعوی علی الوارث یعتبر فیه دعوی العلم، بل عرفت ظهوره فی خلافه (2)، فلم یثبت للمشهور من الجهة الثانیة دلیل خاصّ یرفع الید به عن القواعد، و خلاف الشیخ و غیره- قدس اللّه أسرارهم- فی المسألة واضح، فلم ینعقد إجماع فیها أیضا، فکیف یمکن الأخذ بفتواهم و مخالفة القواعد؟!
ثمّ إنّه بعد أن اتّضح لک مدرک ما أفتی به الأصحاب، من أنّه قد استثنوا من یمین البتّ الیمین علی نفی فعل الغیر، و أنّه لا یرد علیهم ما اعترض من أنّ الاستثناء فی غیر محلّه، إذ علی کلّ حال یعتبر فی ما یحلف علیه من المدّعی به البتّ، إلّا أنّه قد یکون هو العلم بفعل الغیر و قد یکون نفس الحقّ، إذ قد عرفت أنّ غرضهم من الاستثناء هو بالنسبة إلی الحقّ الّذی یکون متعلّقا بالغیر، فلا یعتبر فیه الحلف بتّا علی نفیه، بل یکفی فی إسقاطه الیمین علی عدم العلم به، لا من جهة سقوط دعوی العلم علیه.
و لکنّک عرفت أنّ المدرک مختصّ فی الدعوی علی الوارث، و لمّا استفاد

1- وسائل الشیعة: 18/ 406 الحدیث 23940. نقله بالمعنی.

2- کما استفاد صاحب «الجواهر» و استظهره فی باب الرهن أیضا (جواهر الکلام: 25/ 273).

ص: 278
الأصحاب منه المناط و هو أنّ سبب الاکتفاء بنفی العلم فی الوارث لمّا کان تعلّق الحلف و الدعوی علی عمل الغیر فتعدّوا إلی مطلق الموارد الّتی تکون کذلک، الّتی منها الدعوی علی المولی لجنایة عبده، و کذلک علی الصغیر الّذی صار کبیرا للدعوی علی فعل ولیّه فی حال صغره، و أمّا التعدّی منه إلی الموکّل للدعوی علیه بفعل وکیله فمشکل، إذ الوکیل إنّما هو بدن تنزیلیّ للموکّل، ففعله بمنزلة فعل نفسه و کذلک البهیمة الّتی بمنزلة الآلة لصاحبها فیضاف ما صدر منه إلی نفسه لعدم شعورها، فتأمّل جیّدا!

فروع:

الأوّل: أنّه بعد أن یثبت أنّ الیمین علی نفی العلم إذا کان متعلّقا بفعل الغیر یسقط الدعوی رأسا،

و أنّه لا فرق بینه و غیره فی أنّ الیمین ذهبت بما من الحقّ، فحینئذ هل یترتّب علی هذا الیمین سائر الآثار مثل أنّه لا یجوز للمدّعی لو کان فی الواقع ذا حقّ المقاصّة کما فی سائر الأیمان، أم یجوز و یکون حال هذا الیمین حال البیّنة الّتی لا یجوز ردّ الحکم بها ظاهرا؟
هذا مبنیّ علی أن یستفاد من الروایات أنّ الیمین یذهب بما من الحقّ الواقعی و لو لم یتعلّق الیمین به، فإن قلنا به فیتمّ الوجه الأوّل، و إن لم نقل به و بنینا علی أنّ الیمین یذهب نفس ما وقعت علیه، فالمفروض أنّه ما وقعت إلّا علی نفی العلم.
و أمّا أنّ الشارع رتّب علیه أثر ما تعلّقت بنفی الحقّ، فلا یثبت به الآثار الاخر، لما عرفت من أنّ الحکم مخالف للقاعدة، فلا وجه للتعدّی عن مورد النصّ؛ و هذا الاحتمال أقوی، لظهور انصراف الأخبار إلی الذهاب بالیمین نفس

ص: 279
ما تعلّق به الّذی قد عرفت هو العلم، فحال هذا الیمین حال الیمین المنضمّ إلی الشاهد الواحد، فافهم و تأمّل!

الثانی: إنّه لو ردّ الوارث و نحوه هذا الیمین إلی المدّعی فحلف علی علمه به، هل یثبت به ما کان ینفی بحلف الوارث من الحقّ الواقعی،

أم لا یترتّب علیه إلّا بأن یحلف المدّعی علی ثبوت نفس الحقّ؟
الثانی هو المتعیّن، لما عرفت من أنّ هذا الحکم مخالف لما تقتضیه القاعدة و العمومات، و إنّما التزموا به فی الیمین علی فعل الغیر للدلیل الخاصّ، و غایة ما دلّ علیه ذاک الدلیل، و نزل الحلف کذلک منزلة الحلف علی عدم الحقّ هو بالنسبة إلی الحالف بنفسه، و أنّه یترتّب علیه أثر الحلف علی نفی الحقّ إذا حلف الوارث و أمثاله.
و أمّا أنّه یترتّب علیه و لو ردّ فلم یستفد منه؛ فلا بدّ من الجری فیما لو ردّ علی مقتضی القواعد، کما أنّه لا یمکن استفادة التعمیم من العمومات الدالّة علی الیمین المردودة (1) بأن یقال إنّه لمّا کان لما یدلّ علی أنّ للمنکر ردّ الحلف إطلاق، و أنّه بحلف المدّعی یثبت کلّ ما ینفی بحلف المنکر، ففی ما نحن فیه المنفیّ بحلف المنکر هو نفس الحقّ لا العلم به فقط، فکذلک یثبت الحقّ لو ردّ و حلف المدّعی، فتأمّل!

الثالث: هل یکتفی بهذه الیمین فی نفی المدّعی به لو کان عینا؛ أم یختص الحکم بالدین؟

فقد یقوّی الثانی؛ لاختصاص مورد الحدیث بالدین المأخوذ به الرهن، و الحکم مخالف للقاعدة فلا محیص عن الوقوف علی مورد النصّ و لا

1- و بهذا التقریر ظهر وجه الاحتمال الأوّل الّذی لا یخلو عن قوّة، «منه رحمه اللّه».

ص: 280
یجوز التعدّی عنه، و لکن لمّا ثبت التعدّی عن مورده فی الجملة لاستفادة المناط؛ فکذلک یمکن استفادة المناط من هذه الجهة أیضا، أی مطلق ما لو کان المدّعی به المتعلّق بفعل الغیر عینا کان أم دینا، و استظهار المثال من الدین لعموم لفظ الحقّ و المال الواقعین فی الحدیث، فمن ذلک یمکن ترجیح القول بالاحتمال الأوّل، فتدبّر!

الرابع: لو أنکر الحقّ نفسه من له الحلف علی نفی العلم لا عدم العلم به،

هل یتعیّن علیه حینئذ الحلف علی نفس ما أنکر، أم یکفیه الحلف علی نفی علمه؟ کما لو کان ما أنکره هو علمه الّذی یستظهر من الحدیث هو تعیّن الأوّل، إذ مصبّ قول الإمام علیه السّلام بأنّ له علیهم الحلف (1) .. إلی آخره، هو ما لو تعلّق إنکارهم علی علمهم بالحقّ، فحینئذ الاکتفاء بحلفه کذلک، و لو کان إنکاره تعلّق بأصل الحقّ لا یستفاد منه.
فعلی مقتضی القاعدة؛ علیه الحلف علی نفس ما أنکر، و إن قلنا: إنّ ظاهر الإنکار تعلّقه بالحقّ أو کون الحدیث عامّا یشمل الصورتین فله التخییر، فتأمّل! فإنّ استظهار الوجه الأوّل من الحدیث کما أنّ إطلاق المنکر علی من أجاب ب: لا أدری (2) فی غایة البعد و الإشکال.
و صاحب «الجواهر» إنّما رجّح الأوّل (3) لعدم تمسّکه فی المسألة بما

1- وسائل الشیعة: 18/ 406 الحدیث 23940. نقله بالمعنی.

2- کما أنّ فی «الجواهر» حمل قول الأصحاب باعتبار البتّ فی الیمین علی ما لو صدق عنوان المنکر علی المدّعی علیه (جواهر الکلام: 40/ 211 و 212) و قد رأی تسالمهم علی عدم صدقه لو أجاب بنفی علمه بالحقّ. «منه رحمه اللّه».

3- جواهر الکلام: 40/ 213 و 214.

ص: 281
استدللنا به من الحدیث، و بعد البناء علی التمسّک به، و هو لو لم نقل بکونه ظاهرا فی إنکار نفس الحقّ خاصّة لا أقلّ من ظهوره فی العموم، فالأقوی هو الاحتمال الثانی.

الخامس: أنّه لا إشکال فی أنّ الیمین المزبور یسقط الحقّ الواقعی بالنسبة إلی الوارث الّذی هو المدّعی علیه،

لا أن یسقطه مطلقا حتّی بالنسبة إلی المورّث، فله أن یوجّه الدعوی إلی المیّت، ضرورة أنّ المنکر لو حلف علی ما أنکره لمدّع خاصّ لا یثبت ذلک تملّک المدّعی به له، بحیث لا سبیل لأحد غیر المدّعی الفعلی أن یدّعیه فی واقعة اخری، بل أنّ غایة ما یثبت بحلفه إسقاط دعوی المدّعی الفعلی فکذلک حلف الوارث، و أمّا إنّ منشأ الدعوی علی الوارث هو حقّ المیّت لا یوجب ذلک حقّ الدعوی بالنسبة إلیه، إذ طرف الدعوی هو الوارث و المنشأ لا مدخلیّة له فی ذلک، فإنّ مناط سقوط الدعوی هو المتوجّه إلیه فعلا، کما لا یخفی.

[الثانیة] الدعوی علی المملوک

الثانیة؛ (1) و هی: و ممّا یتفرّع علی البحث السابق هو الدعوی علی العبد، و فی «الشرائع»: (إذا ادّعی علی المملوک فالغریم مولاه) (2).
و المراد من العبارة یظهر بعد ذکر صور الدعوی، و الّذی یتصوّر لهذه المسألة صور أربع، و حکمها علی حسب مقتضی القواعد یظهر بعد بیانها.

1- أی المسألة الثانیة، و المسألة الاولی تقدّمت فی الصفحة: 271 من هذا الکتاب.

2- شرائع الإسلام: 4/ 90- 91.

ص: 282
و أمّا الأربع؛ فلأنّه إمّا أن یجعل طرف الدعوی المولی، و إمّا أن یجعل شخص العبد طرفا لها.
و فی الأوّل؛ إمّا أن یوجّه الدعوی علیه بنحو لا یتعلّق بفعل الغیر و هو العبد، کأن یقول: إنّی أستحقّ عبدک أو رقبته لأنّه فعل کذلک، فعلیه یکون المولی هو المنکر، و یجری حینئذ جمیع موازین القضاء، فلو أنکر المولی المدّعی به- و هو استحقاقه العبد- فلا بدّ أن یحلف علی نفیه بتّا، و لا یکفیه الحلف علی عدم علمه به، لأنّ ذلک- أی علمه به- لم یکن هو المدّعی به مستقلّا و لا ضمنا، إذ لم یکن المدّعی به إلّا استحقاقه عبده أو ما فی یده الّذین هما ماله، و لا یتعلّق الدعوی بفعل الغیر أیضا، و لا یضرّ بکون طرف الدعوی المولی نفسه و عدم تعلّقها بفعل الغیر أیضا کون منشأها و استحقاقه هو ما یرجع إلی عمل الغیر.
ضرورة؛ أنّه یکون ذلک کما إذا توجّه الدعوی إلی الوارث نفسه، و لو کان منشئوه هو الاستحقاق عن المورّث، فکما أنّ فیه لا یکتفی بحلف الوارث علی عدم علمهم بالاستحقاق لکون نفسه المدّعی علیه و العمل أیضا له، بل و لا یحتاج حینئذ إلی الیمین الاستظهاری، و لیس ذلک إلّا لأنّ المناط فی الحلف البتّی هو کون الشخص طرفا للدعوی بنفسه أو غیره و یکون هو المطالب، و ذلک یختلف باختلاف أنحاء توجیه الدعوی، فکذلک فی المقام الّذی فرض کون المولی هو المدّعی علیه و المطالب، فلو نکل عن الحلف البتّی یجری أحکام النکول أیضا.
و إمّا أن یوجّه الدعوی علیه بنحو یرجع إلی عمل الغیر و هو العبد، بأن یدّعی علیه أنّ عبدک جنی علیّ کذلک، أو أتلف و غصب المال الفلانی فأنا أستحقّ رقبته، أو المال الّذی بیده، ففی هذه الصورة لمّا کانت الدعوی متعلّقة

ص: 283
بفعل الغیر فیجری أحکام الدعوی المتعلّقة بعمل الغیر من الاکتفاء بالیمین النفی العلمی و غیره، کما هو واضح.
و فی الثانی، فإمّا أن یدّعی علی العبد، بأن یقال: إنّی أستحقّ رقبتک أو ما فی یدک، فحینئذ فلمّا یکفی فی کون الشخص طرفا للدعوی، و قابلیّته لأن یصیر ما فی یده قابلا لأن یدّعی به کون المال تحت یده و سلطنته علیه فی الجملة، بأن یکون له القلب و الانقلاب فعلا، و لو بأن یکون مأذونا فیه و نحوه، فیکون العبد نفسه هو المدّعی علیه، فإن أقام المدّعی بیّنة فیأخذ ما فی یده، و إلّا فعلی العبد الحلف لو أنکر عدم استحقاقه و لو لم یکن إقراره نافذا لو أقرّ، لأنّه إقرار فی حقّ الغیر.
فإن حلف فیسقط الدعوی رأسا، و إن لم یحلف و ردّ و حلف المدّعی فحینئذ فإمّا أن نقول بکون الیمین المردودة بمنزلة إقرار المدّعی علیه فلا یؤثّر هذا الحلف شیئا، لأنّ الإقرار فی حقّ الغیر بنفسه لا ینفذ فکذلک ما هو بمنزلته.
و إن قلنا: بأنّها بمنزلة البیّنة الّتی یقیمها الحالف الّذی هو المدّعی، فیثبت بذلک الحقّ و یستحقّ المحلوف، و إن جعلنا هذا الیمین میزانا مستقلّا- کما هو التحقیق- فلا بدّ من أن یرجع إلی ما تقتضیه الاصول و القواعد فی المسألة.

ص: 284

ص: 285

المقصد السابع: فی بعض مسائل متعلّقة بالدعوی

اشارة

ص: 286

ص: 287

[الأولی] الدعوی فی الحدود

اشارة

الاولی: قال فی «الشرائع»: (لا تسمع الدعوی فی الحدود مجرّدة عن البیّنة) (1) .. إلی آخره.
و ذلک لأنّه یشترط فی الدعوی أن یکون ملزما للطرف بحقّ متعلّق بالمدّعی حتّی یثبت ذلک بالبیّنة أو ینفی بالیمین، و الحدود لیست کذلک، بل هی حقوق للّه تعالی، و هو قد رفع [علیه السلام] الید عن حقّه [تعالی] هذا بقوله [علیه السّلام]: «تدرأ الحدود بالشبهات» (2) فلیس للآدمیّ فی ذلک حقّ حتّی یکون فی مقام إثباته.
فعلی هذا یکون الاستثناء فی المقام- أی عدم سماع الدعوی إلّا بالبیّنة- مستثنی منقطعا، بمعنی أنّه لیست البیّنة موجبة لاستحقاق المدّعی هذه الدعوی، فیکون دعواه مع البیّنة متوجّها، بل إنّ بالبیّنة یثبت موجب الحدّ و استحقاق من قام علیه الحدّ عند الحاکم، کما لو علم به، و إلّا فعلی کلّ حال لیس هذه الدعوی حقّا للآدمی.
هذا؛ فیما لو کان سبب الحدّ حقّا خالصا للّه تعالی، و أمّا لو کان مشترکا بینه و بین الآدمی، مثل القذف، بناء علی کون حدّ القذف للآدمی، و مستحقّه هو أی

1- شرائع الإسلام: 4/ 91.

2- وسائل الشیعة: 28/ 47 الحدیث 34179، مع اختلاف یسیر.

ص: 288
المقذوف، فحینئذ إمّا أن یکون الطرف منکرا له رأسا و لا بیّنة، فمقتضی القواعد الاکتفاء بیمین المدّعی علیه فی نفی الحدّ عنه، و إمّا أن لا یکون کذلک، بل القذف محقّق و إنما یدّعی القاذف للزنا- مثلا- أنّه ما قذف فی قوله: «یا زانی!» بل إنّما أخبر فی ذلک عن الواقع، فالطرف مستحقّ لحدّ الزنا.
و الظاهر کون کلام الشیخ رحمه اللّه و الأصحاب (1) فی هذه الصورة.
فحینئذ مقتضی قاعدة: «البیّنة علی المدّعی و الیمین علی من أنکر» (2) هل توجّه الیمین إلی الطرف لیثبت حقّ حدّ القذف للمقذوف، أم لیس له ذلک؟
فإن قلنا: إنّ حقّه متوقّف علی عدم وجود ما یقذف به واقعا، بمعنی أنّ استحقاق القاذف لحدّ القذف بالزنا- مثلا- موقوف علی عدم صدور الزنا عن المقذوف واقعا، فلا بدّ من أن یحلف المقذوف علی عدم صدوره عنه حتّی یثبت له علی القاذف حدّ القذف.
و إن قلنا: إنّه لیس کذلک بل استحقاقه إنّما هو متوقّف علی ثبوته ظاهرا، کما هو ظاهر الآیة المبارکة و هی قوله تعالی: وَ الَّذِینَ یَرْمُونَ الْمُحْصَنٰاتِ (3) .. إلی آخره، فلا یحتاج إلی الیمین، ضرورة ثبوت استحقاقه و موجب الحدّ بصدور القذف مع عدم البیّنة المثبتة بها ما یرفع به ذاک الحدّ.
و علی الثانی لو قیل بأنّ أصالة عدم ثبوت الحقّ للمقذوف علی القاذف فلمّا یصیر قوله موافقا للأصل حینئذ؛ فله الیمین حتّی یرتفع عنه الحدّ، و إن لم

1- المبسوط: 8/ 215- 216، الدروس الشرعیّة: 2/ 93، مسالک الإفهام: 13/ 497- 498.

2- عوالی اللآلی: 2/ 345 الحدیث 11، مستدرک الوسائل: 17/ 368 الحدیث 21601.

3- النور (24): 4.

ص: 289
یثبت بیمینه ذلک علی صدور الزنا عن الطرف استحقاقه حدّ الزنا بل ما یترتّب علی ذلک نفی الحقّ الآدمی عنه، فلمّا یستحقّ الحلف علیه و توجّه إلیه الیمین لیرتفع عنه الحدّ، فلو لم یحلف حینئذ و ردّ الیمین علی المقذوف فحلف فیستحقّ الحدّ، و إلّا فلا، و لعلّ نظر صاحب «الجواهر» قدّس سرّه الّذی یعبّر فی المقام- عند شرح قول المحقّق رحمه اللّه و هو أنّه: (قال الشیخ فی المبسوط: یحلف) (1)- عن هذا الحلف بالیمین المردودة (2).
و قد عرفت أنّه لا یتمّ ذلک إلّا علی التقریب الّذی بیّناه، و أنت خبیر بفساد المبنی، إذا الشکّ فی استحقاق القاذف الحدّ و عدمه لمّا کان ناشئا عن الشکّ فی صدور العمل المنتسب إلی المقذوف من الزنا و نحوه، فیدخل فی مسألة الشکّ السببی و المسبّبی، فحینئذ لمّا لا مانع من إجراء الأصل فی السبب- و هو أصالة عدم صدور الفعل عن المقذوف- فلا تصل النوبة إلی إجراء الأصل فی المسبّب- أی عدم استحقاق القاذف الحدّ- فیکون قول المقذوف موافقا للأصل و هو المنکر من أوّل الأمر و القاذف المدّعی، فلمّا لم یکن له البیّنة فیستحقّ الحدّ بمقتضی الآیة الشریفة.
و أمّا أنّه علی هذا هل یستحقّ هو الحلف علی المقذوف، أم لا؟ فقد قلنا:
إنّه مبنیّ علی أن نقول: إنّ استحقاقه الحدّ من آثار عدم صدور الفعل عن المقذوف واقعا، لا عدم ثبوته و لو ظاهرا، و هو خلاف التحقیق، إذ بمقتضی الأدلّة کونه من آثار عدم الثبوت بمقتضی القاعدة عدم استحقاق القاذف لأن یحلف

1- شرائع الإسلام: 4/ 91، انظر! المبسوط: 8/ 215.

2- جواهر الکلام: 40/ 257.

ص: 290
المقذوف، بل بنفس ثبوت القذف مع عدم البیّنة یثبت علیه الحدّ.

فانقدح ممّا ذکرنا أمران:

الأوّل: کون عدم سماع الدعوی فی الحدود و عدم توجّه الیمین فیه إنّما هو مقتضی القواعد،

لا أن یکون حکما مخالفا للأصل، بل قاعدة: «البیّنة علی المدّعی و الیمین علی من أنکر» (1) لمّا کانت مسوقة لبیان أنّ إثبات الحقّ و نفیه موقوف علیهما، فما لم یثبت بهما حقّ ملزم بهما، فلا مجال لجریانها، و کذلک مجری جریان الیمین هو فیما إذا کان الأثر المترتّب علی نفی ما حلف علیه، کان من آثاره عدمه واقعا.
و أمّا فیما لم یکن کذلک- کما عرفت أنّ مسألة حدّ القذف من هذا القبیل لکون الحدّ مترتّبا علی صدور القذف، و عدم ثبوت العمل المقذوف به- فلا سبیل فی مثله لجریان الیمین.
نعم؛ لو قلنا: إنّ حدّ القذف من آثار عدم ثبوته واقعا، و مع ذلک لا یمین علی المقذوف فیکون هذا الحکم مخالفا للقواعد و عمومات الباب، و لا بدّ من تخصیصها به، و لمّا عرفت أنّه خلاف التحقیق، فظهر أنّ کلا الأمرین- أی عدم سماع أصل الدعوی فی الحدود و عدم توجّه الیمین فیما لو سمع لاشتراک الحقّ بین الآدمی و الإلهی کحدّ القذف- موافق لعمومات الباب و لا تخصیص فی البین.
فعلی هذا؛ الأخبار الدالّة علی أنّه: «لا یمین فی حدّ» (2) تکون مؤکّدة لما تقتضیه القواعد، لا أن تکون مفادها حکما مخالفا معها.

1- تقدمت الإشارة إلی مصادرها فی الصفحة: 288 الهامش 2.

2- وسائل الشیعة: 28/ 46 الباب 24 من أبواب مقدّمات الحدود.

ص: 291
نعم؛ لو قلنا: إنّ الأخبار تشمل الصورة الاولی- أی ما کان أصل وقوع القذف مشکوکا فیه الّتی قد عرفت أنّ مقتضی القواعد فیها هو إحلاف منکر القذف- فیکون هذا الحکم المستفاد منها مخالفا للقواعد، و سنشیر إلی ما یستظهر من الأخبار.
فکیف کان؛ فما حکی عن الشیخ قدّس سرّه فی المقام من أن یحلف المقذوف حتّی یستحقّ الحدّ علی القاذف (1)؛ لا وجه له، و ما أفتی به المشهور هو الّذی تقتضیه الأدلّة الخاصّة و العامّة.

الثانی: إنّ ما وجّه به صاحب «الجواهر» کلام الشیخ

حیث عبّر عن الحلف الواقع فی قول المحقّق عند نقله کلام الشیخ بالیمین المردودة و أضاف لفظ الردّ علی الیمین (2)؛ لا یتمّ ذلک أیضا، و لا یکون هذا التوجیه موافقا لا للأدلّة العامّة و لا للأدلّة الخاصّة، و أمّا الأخبار الخاصّة، فعلی حسب ما نقله فی «الجواهر» (3):
أحدها: ما عن أبی عبد اللّه علیه السّلام، أتی رجل أمیر المؤمنین علیه السّلام برجل، فقال:
هذا قذفنی و لم تکن له بیّنة، فقال: یا أمیر المؤمنین استحلفه، فقال علیه السّلام: «لا یمین فی حدّ» (4).
ظاهر الحدیث هو أنّه لمّا نفی المقذوف البیّنة للقاذف لما قذف به من نسبة الزنا- مثلا- و طلب من أمیر المؤمنین علیه السّلام أن یستحلفه- علی ما نسب- فنفی

1- حکی عنه فی مسالک الإفهام: 13/ 497، انظر! المبسوط: 8/ 216.

2- جواهر الکلام: 40/ 257.

3- جواهر الکلام: 40/ 258- 259.

4- وسائل الشیعة: 28/ 46 الحدیث 34176.

ص: 292
الیمین عنه علیه، و هذا هو الموافق لما بیّنا من أنّه لیس للقاذف الحلف حتّی یسقط عنه الحدّ، بل بمجرّد ثبوت القذف یستحقّ الحدّ و لا رافع له سوی البیّنة.
یحتمل أن یکون المراد منه هو أنّ المقذوف یقول: إنّ القاذف ینکر القذف مع أنّه لا بیّنة له، فاستحلفه علی إنکاره فقال علیه السّلام: «لا یمین فی حدّ» و علی هذا یکون الحدیث مسوقا لبیان حکم الصورة الاولی، و الحکم المستفاد منه مخالف لقاعدة «البیّنة و الیمین» کما لا یخفی.
ثانیها: عموم قوله علیه السّلام: «لا یستحلف صاحب الحدّ» (1) الّذی یکون الظاهر کون هذه الجملة ذیل روایة الاولی علی نقل آخر، و الاحتمال الثانی فی الحدیث الأوّل أقوی هنا، إذ ظاهر «لا یستحلف» هو أنّ مقتضی الحلف موجود و مع ذلک لا حلف، فینطبق حینئذ علی ما قلنا من صورة إنکار القاذف أصل القذف حتّی یکون فیه مقتضی الحلف.
ثالثها: أنّ رجلا استعدی علیّا علیه السّلام، [علی رجل] (2) فقال: إنّه افتری علیّ، فقال [علیّ علیه السّلام] 3 للرجل: «فعلت ما فعلت؟» فقال: لا، فقال علیه السّلام للمستعدی:
«أ لک بیّنة؟» فقال: ما لی بیّنة فأحلفه، فقال علیه السّلام: «ما علیه یمین» (3).
هذا الحدیث- ظاهرا- فیما لو کان أصل القذف مشکوکا فیه، فلو حملناه علی بیان حکم ما لو کان أصل القذف ثابتا و یکون المراد منه حلف القاذف علی ما قذف به لیرتفع عنه الحدّ، فالقضیّة تصیر من باب السالبة بانتفاء الموضوع (4)، و هی خلاف الظاهر؛

1- وسائل الشیعة: 28/ 46 الحدیث 34177.

2- ما بین المعقوفین أثبتناه من وسائل الشیعة.

3- وسائل الشیعة: 28/ 46 الحدیث 34178.

4- لأنّ القاذف مدّع فلا یمین علیه رأسا. «منه رحمه اللّه».

ص: 293
أو یحمل علی حلف المقذوف لنفی ما نسب إلیه مثل الزنا حتّی یستحقّ الحدّ علی القاذف- کما هو ظاهر متن المحقّق فیما ینقله عن الشیخ (1)- أیضا خلاف مقتضی أدلّة القذف، فإنّ استحقاق الحدّ علی ما یستفاد منها مترتّب علی صدور القذف و عدم ثبوت المقذوف ظاهرا لا عدمه واقعا حتّی یحتاج إلی الحلف.
و بالجملة؛ لمّا کانت ظاهر القضایا أنّها السالبة بانتفاء المحمول لا الموضوع فالتحقیق حمل هذه الأخبار علی بیان حکم الصورة الاولی، أی ما لو لم یکن أصل القذف ثابتا حتّی تصیر موافقا مع ما هو الأصل فی القضایا، فافهم فتأمّل فی المقام و استقم!

الثانیة: لو کان للمدّعی بیّنة فأعرض عنها و طلب الیمین من المنکر، فهل أصل إعراضه هذا إسقاط لحقّه أو لا،

بحیث لا یکون له الرجوع و إقامة البیّنة بعده و لو قبل تحقّق الیمین، أم لیس مطلق رفع الید عن إقامة البیّنة إسقاطا للحقّ، بل هو محتاج إلی النیّة و الإنشاء؟
و ثانیا: أنّ مسألة إقامة البیّنة للمدّعی هل هی من الحقوق حتّی تکون قابلة للإسقاط، أم هی حکم شرعی جعل لمن یرید إثبات حقّه و أخذه فلیس قابلا له؟
أمّا الأوّل؛ فلا إشکال فی أنّ الإعراض المطلق لیس إسقاطا، لأنّه لمّا کان من الامور الإنشائیّة فلیس مطلق رفع الید عن إجراء الحقّ إسقاطا له، بل هو یتوقّف علی النیّة، کما فی باب الخیارات مثلا، فإنّه بناء علی عدم فوریّة الخیار

1- شرائع الإسلام: 4/ 91، جواهر الکلام: 40/ 257.

ص: 294
فذو الخیار لو أخّر الأخذ به و تصرّف فی المبیع أو الثمن- مثلا- لا یدلّ ذلک علی سقوط خیاره.
و بالجملة؛ فلو لم نقل باحتیاج الإسقاط- کما فی مطلق الإیقاعات- إلی لفظ خاصّ لا أقل من احتیاجه إلی القصد و الإنشاء، و إلّا فالإقدام علی ما یضادّ إجراء الحقّ مثل الرضا بالیمین لیس مسقطا له.
و أمّا الثانی؛ محلّ الإشکال فیه مبنیّ علی أن یثبت کون إقامة البیّنة من الحقوق، أو ینفی ذلک بعمومات الباب مثل: «البیّنة علی المدّعی ..» (1) إلی آخره و غیرها، عدم کونها منها بأن یقال بعد الإسقاط لمّا یصدق علیه عنوان المدّعی، فعلی مقتضی هذه العمومات أیضا له إقامة البیّنة ما لم یحلف المنکر، و کلا الأمرین محلّ إشکال.
أمّا إثبات کونها من الحقوق حتّی یکون قابلا للإسقاط، موقوف علی دلیل مثل الإجماع و نحوه، و هو مفقود فی المقام بل الإجماع علی العکس محقّق أو منقول.
و أمّا الثانی؛ فأیضا لا سبیل إلیه، ضرورة أنّ ثبوت هذا الحقّ له لیس دائرا مدار صدق العنوان، بل لو کان لمدّعی هذا الحقّ بأنّ له إقامة البیّنة فوظیفته ذلک، و أمّا مع احتمال سقوطه و الشکّ فیه فببرکة تلک العمومات لا یمکن إثباته له، إذ العمومات مطلقا مسوقة لبیان الحکم و لیست متکفّلة لإثبات موضوعها، بل لا بدّ من ثبوته من الخارج، فإذا سقط الأمران فالمرجع الأصل العملی، و هو فی المقام الاستصحاب، فیستصحب بقاء الوظیفة له بعد الإسقاط، کما فی مطلق موارد

1- وسائل الشیعة: 27/ 233 الباب 3 من أبواب کیفیّة الحکم.

ص: 295
الشکّ فی کون الشی‌ء حقّا حتّی یکون قابلا للإسقاط، أو حکما فلا یکون قابلا له، فتأمّل جیّدا!

[الثالثة] الدعوی بلا معارض

اشارة

الثالثة: فی «الشرائع»: (لو ادّعی صاحب النصاب إبداله فی أثناء الحول) (1) .. إلی آخره.
ذکروا فی المقام فروعا مبنیّة علی قواعد مسلّمة عندهم، مثل سماع الدعوی بلا معارض، و دعوی الأمین، و من ملک شیئا ملک الإقرار به، و غیرها (2)، فینبغی البحث فی تلک القواعد حتّی یظهر الحال فیما تفرّعوا علیها.
فنقول- بعون اللّه تعالی- أوّلا: إنّ ما یقع فی کلمات الفقهاء فی موارد الاختلافات من أنّه یقبل قوله، قد یراد منه أنّه یقبل من جهة کون نفس قوله حجّة شرعیّة بحیث یکون الادّعاء مثبتا للحقّ کما فی الدعوی بلا معارض.
و قد یراد منه أنّه یقبل قوله من جهة کونه موافقا للأصل و القاعدة، فیکون منکرا، فوظیفته الیمین- کما فی جلّ باب الأمانات- کالمستودع الّذی یدّعی ردّ الودیعة أو تلفها بلا تفریط، فیکون المودع مدّعیا؛ لکون قوله مخالفا للقاعدة المستفادة من الحدیث المعروف (3).
و تارة؛ یراد منه أنّه یسمع دعواه و لو قبل البیّنة حتّی یقیم بعده البیّنة- کما

1- شرائع الإسلام: 4/ 91.

2- جواهر الکلام: 40/ 263- 265، مسالک الإفهام: 13/ 500- 503.

3- وسائل الشیعة: 27/ 233 الحدیث 33666، انظر! ریاض المسائل: 5/ 520، مسالک الإفهام:

ص: 296
فی مطلق الدعاوی- و هذا فی مقابل دعواه الحدّ الّتی لا تسمع رأسا بلا بیّنة لانحصار إثبات المدّعی به فیه؛ بها و لا تصل النوبة بالیمین أبدا، و من قبیل الثانی دعوی ذی الید، سواء کانت له السلطنة المطلقة أو لا حتّی یدخل فی قاعدة «من ملک» و یکون من موضوعاتها.
فقد اتّضح من ذلک الفرق بین تلک القواعد من حیث إنّ المراد من سماع دعوی بلا معارض کون دعواه حجّة شرعیّة، و یصدّق بها کلّ ما یدّعی، بلا طلب میزان من البیّنة أو الیمین منه، و بالأخیرین هو أنّه یقدّم قول الأمین و کذلک مالک الشی‌ء و [من له] السلطان علیه فعلا علی قول معارضهما و طرفهما فی الخصومة، و یجعلان هما منکرا، فیطلب منهما الیمین و من الطرف البیّنة.
فهذا؛ هو المراد من سماع قول الأمین و ذی الید، لا أن یکون قولهما حجّة شرعیّة، کما فی الدعوی بلا معارض.
فعلی هذا إنّ بحث الدعوی بلا معارض خارج من باب القضاء رأسا، إذ هو قد عقد لبیان أحکام المخاصمات و کیفیّة الفصل، کما لا یخفی.
إذا عرفت ذلک؛ فنقول: أمّا الکلام فی مسألة الدعوی بلا معارض ففی جهتین:
الاولی: فی مدرک هذه القاعدة، فقد یستدلّ لها بروایة (الکیس) (1) المشهورة، و سیأتی فی کلام المحقّق قدّس سرّه (2) و نحن نتعرّض أیضا لتفصیله، إنّما الکلام الآن فی أنّه یدلّ علی المطلوب أم لا؟.

1- وسائل الشیعة: 27/ 273 الحدیث 33758.

2- شرائع الإسلام: 4/ 109.

ص: 297
الانصاف أنّه لا یمکن أن یتمسّک بها و تجعل لما نحن فیه دلیلا، إذ کما یحتمل أن تکون الجماعة الّتی وجدوا الکیس بینهم، فقال أحدهم: لی، و سکت الآخرون، فحکم الإمام علیه السّلام بکونه له، أن لا یکونوا ذوی ید علی ذاک الکیس، و یکون حکمه علیه السّلام بتملّک المدّعی له من باب کون الدعوی بلا معارض، فیصیر دلیلا للمطلوب، کذلک یحتمل أن یکونوا ذوی ید علیه، فیصیر منشأ حکمه علیه السّلام بتملّک المدّعی من جهة إقرار ذی الید علیه، فیخرج عمّا نحن فیه، فتأمّل!.
و اخری؛ یستدلّ بالروایة المرویّة عن الحسنین علیهما السّلام الّتی مضمونها أنّه لمّا أتاهما الفقیر و سأل عنهما، فسألا علیهما السّلام عن وجه استحقاقه و کونه فقیرا حتّی یستحقّ من مال الفقراء، فلمّا ادّعی السائل الفقر فصدّقاه علیهما السّلام بإعطائه المال (1).
و بذلک قد استدلّ الفقهاء فی باب الزکاة من أنّ الفقیر یصدّق فی دعواه الفقر مطلقا (2)، و لا یطلب منه البیّنة.
و هذا الحدیث و إن کانت دلالته تامّة- و لذا اعتمد علیه الأصحاب- إلّا أنّه لا یثبت المطلوب [منه] مطلقا.
فأحسن ما یمکن أن یستدل به للقاعدة هو سیرة المتشرّعة، فإنّا لمّا نتفحّص فی أبواب الفقه نری أنّ بناء الفقهاء و المتشرّعة [علی] أنّ من ادّعی شیئا إنّما یصدّق و یرتّب علی دعواه الآثار.
مثل من ادّعی ملکیّة شی‌ء و لا معارض له، یعطون المال به و لا یجوّزون التصرّف لغیره فیه، و کذلک من ادّعی زوجیّة امرأة و لم یظهر منها الإنکار یرونها

1- وسائل الشیعة: 9/ 211 الحدیث 11862.

2- أی و لو کان مستصحب المال. «منه رحمه اللّه».

ص: 298
زوجة له، بحیث یکون حراما علی غیره تزویجها، و غیر ذلک، مثل المدّعی لوقفیّة مال و نحوه، و کذلک استقرار بنائهم فی باب الزکاة فی تصدیق مدّعی الفقر.
و هل استقرار تلک السیرة من جهة انتهائها إلی زمان المعصوم علیه السّلام بحیث استفید رضاه علیه السّلام بها و عدم ردعه من تقریرهم علیهم السّلام، أو أنّهم استفادوا الحکم من الروایتین، أی حدیث الکیس و [ما] بعده (1) و أمثال ذلک من الأخبار؛ فاستقرّت سیرتهم علی ما استفادوا منها؟
و أمّا الإشکال الّذی أوردناه علی الروایة الاولی، فهو یمکن دفعه بأنّهم استفادوا منها التعمیم من مورد ذی الید و غیره من جهة ترک الاستفصال.
فکیف کان؛ لا شبهة فی استقرار السیرة فی الجملة، و إنّما الإشکال فی أنّهم قد خالفوا هذا الحکم فی باب اللقطة؛ من کون ظاهرهم أنّ مدّعی اللقطة بأنّها ماله لا تعطی المال إلیه إلّا بعد إقامته البیّنة، أو ذکر العلامة، ففی الأوّل یجب الردّ و یرتفع الضمان، و فی الثانی یجوز و یوجب الضمان لصاحبه لو انکشف کون المال لغیره (2).
فعلی کلّ حال، التزموا فی هذه المسألة علی خلاف ما تقتضیه تلک القاعدة المسلّمة عندهم، و کذلک فی باب الصید لو ادّعی المصید أحد، أو جاء طیر فی البیت بلا أن یکون لهما علامة و ادّعاه أحد؛ بنوا علی عدم وجوب

1- وسائل الشیعة: 9/ 211 الحدیث 11862، و 27/ 273 الحدیث 33758.

2- المبسوط: 3/ 329- 330، المختصر النافع: 263، قواعد الأحکام: 1/ 199- 200 (ط. ق)، جواهر الکلام: 38/ 383- 385.

ص: 299
الإعطاء بالمدّعی إلّا بالبیّنة، ففی هذین الموضعین اللّذین عثرنا علیهما- و الظاهر عدم وجود مورد غیرهما- قد تحقّقت المخالفة للأصحاب لقاعدة «المدّعی» بلا معارض، و أمّا فی غیرهما من أبواب المعاملات بالمعنی الأعمّ سوی الموارد الّتی سنشیر إلیها عدم الخلاف بینهما فی الاعتماد علی القاعدة و استقرار السیرة علیه.
و بالجملة؛ فأقوی ما یستدلّ به لتمامیّة القاعدة و کونه لها المدرک هو السیرة الّتی هی الدالّة علی المطلوب، و بها یمکن إجراؤها فی الموارد المعروفة، و عدم اختصاصها بباب دون باب.
و أمّا الحدیثان (1) فلیسا کذلک، إذ موردهما مختصّ بباب الأملاک، فعلی مقتضاهما لا سبیل للتمسّک بالقاعدة فی باب الحقوق، مثل دعوی الزوجیّة أو الرقیّة و غیر ذلک، بخلاف السیرة فإنّها مستقرّة فی جمیع هذه الموارد.
نعم؛ أیضا هی غیر جاریة فی بعض الأبواب مطلقا، و البحث فی ذلک راجع إلی المقام الثانی، و هو أنّه بعد أن ظهر المدرک للقاعدة المذکورة و ثبتت حجّیّتها فی الجملة، فیبقی البحث فی مقدار حجیّتها، و أنّها فی أیّ مورد تجری، و أین لا تجری؟
فنقول: إنّه لیس بناء الأصحاب علی الاعتماد علی تلک القاعدة فی باب الطهارة و النجاسة و الهلال و الذبح و أمثال ذلک ممّا لا یختصّ الحقّ بأحد دون آخر، بل مشترک فیه جمیع الناس، بل فی هذه الموارد یقولون: إنّ إخبار أحد

1- أی حدیث «الکیس» و الحدیث المرویّ عن الحسنین علیهما السّلام، و تقدّما فی الصفحة: 296 و 297 من هذا الکتاب.

ص: 300
عنها لمّا کان خبرا واحدا لا یعتمد علیه و لو کان المخبر عادلا، لاختصاص أدلّة حجیّة خبر الواحد بالأحکام، و لا تجری فی الموضوعات.
فقد یستشکل لذلک: أنّه مع مخالفة الفقهاء فی هذه الموارد و کذلک باب اللقطة، فکیف یمکن دعوی انعقاد السیرة علی حجیّة القاعدة المذکورة؟
و الجواب عن ذلک؛ أمّا بالنسبة إلی غیر باب اللقطة فهو أنّه إنّما ادّعیناه من السیرة بالنسبة إلی أبواب المعاملات من الأملاک و الحقوق، و أمّا بالنسبة إلی غیرها فلم یکن طرفا للدعوی، فخروج هذه الموارد لا ینثلم القاعدة بالنسبة إلی الموارد الّتی کان محلّ الکلام الاعتماد علی القاعدة و حجیّتها فیها.
فالحاصل؛ أنّ القدر المتیقّن من السیرة و ضابط ما یستفاد بناء المتشرّعة علی حجیّة الدعوی بلا معارض إنّما یکون فی الموارد الّتی یکون الحقّ قائما بالطرفین، کما فی باب دعوی الملکیّة أو الزوجیّة أو الرقیّة أو الوقفیّة و أمثال ذلک ممّا یکون الحقّ قائما بشخصین، و لیس لغیرهما دخل فیه، فإنّ من ادّعی ملکیّة شی‌ء سواء کان تحت ید أحد أو لم یکن و لم ینکره غیره و لم یعارضه فی دعواه هذا، یحکم فعلا بحسب ظاهر الشرع أنّ المال للمدّعی.
کما أنّ من ادّعی زوجیّة امرأة و سکتت هی و لم یعارضه أحد أیضا فی ذلک یحکم بکونها زوجة له، و یترتّب علیها آثارها بلا نکیر ممّن هو من أهل الشرع من المسلمین، ما دام لم یتحقّق لدعواهما معارض فیه، و لیس دأبهم طلب الیمین أو البیّنة فیما یدّعیان، و کذلک غیرهما من الموارد الّتی لیس لغیر الطرفین التعارض فی ما یدّعیه المدّعی إلّا من باب الحسبة، لا من جهة أنّه ذو حقّ، کما یکون کذلک فی مطلق الموارد الّتی یکون الحقّ قائما بالطرفین.

ص: 301
و هذه الموارد هی الّتی وقع التعبیر عنها فی کلمات الفقهاء بأنّ الحقّ لا یعدو عنهما، بحیث صار هذا ملاکا لسماع الدعوی و حجّة بلا بیّنة و یمین، و یکون من هذا القبیل مسألة دعوی الفقیر فقره و استحقاقه للزکاة، فإنّ الحقّ فیه أیضا لا یعدو عن المالک و الفقیر نوعا (1)، فتأمّل!.
و أمّا فی غیر هذه الموارد، کما فی باب الطهارة و النجاسة و الذبح و الهلال ممّا لا یختصّ الحقّ بأحد، بل یشترک فیه جمیع الناس و المسلمین، ففیها لمّا لم یحرز استقرار السیرة بل احرز خلافه، و البناء علی عدم الاعتماد فیها علی مطلق الدعوی بلا معارض، بل لا بدّ أن یکون فیها جهة الأماریّة، کأن یکون المدّعی ذا الید أو یکون عادلا، و إلّا فلا یسمع الدعوی، و لیست بحجّة.
هذا بالنسبة إلی هذه الموارد المسلّمة، فکذلک کلّما شکّ فی حجیّة الدعوی فیه لمّا لم یکن لنا إطلاق أو عموم یتمسّک به لمورد الشکّ؛ لکون السیرة دلیلا لبّیّا لا محیص عن الوقوف علی القدر المتیقّن منها، فالموارد المشکوکة حالها کسائر الدعاوی لا حجیّة لها ما لم یقم علیها البیّنة، لکون المفروض عدم دلیل غیرها حتّی یمکن التشبّث به لها، فافهم و اغتنم!.
و أمّا الجواب بالنسبة إلی باب اللقطة و ما عرفت؛ ففیها قد التزموا علی حکمین مخالفین للقاعدة.
أحدهما: ما یرجع إلی عدم التزامهم فیه علی ما استقرّت علیه السیرة من حجیّة الدعوی بلا معارض فی مطلق الموارد الّتی فیها الحقّ قائم بشخصین.
ثانیهما: هو الفرق بین ما لو ردّ المال إلی المطالب و المدّعی بالعلامة، فبنوا فیه علی الضمان لو ثبت کون صاحبه غیره، و بین ما لو ردّ بالبیّنة فلا ضمان فیها.

1- لکونه لعموم الفقراء. «منه رحمه اللّه».

ص: 302
و قد اجیب عن الأوّل بأنّه فرق بین باب اللقطة و سائر الدعاوی الملکیّة، إذ اللقطة لمّا کانت أمانة فی ید الواجد و علیه حفظها حتّی یوصلها بصاحبها، فما لم یصل بید صاحبه هو ضامن، و لذلک بنوا علی الضمان فی اللقطة.
و فیه؛ أنّه کذلک یکون الزکاة، إذ هی مال للفقراء و أمانة فی ید المزکّی حتّی یوصلها بمستحقّه، مع أنّهم بنوا فیه علی سماع دعوی الفقیر استحقاقه، فهذا لیس فارقا.
نعم؛ یمکن أن یجاب عنه بالفرق بین مسألة الزکاة و اللقطة؛ من جهة أنّ دعوی الفقیر اتّصافه بالفقر لمّا لا ینافی به دعوی الآخر اتّصافه به، و لذا یصدّق بنفس الدعوی و لا یحتاج إلی بیّنة أو یمین؛ و أمّا فی اللقطة، فلیس کذلک؛ إذ دعوی الآخر تملّک المال ینافی دعوی المدّعی، کما لا یخفی؛ ففیها عدم دعوی الغیر مناط، لا السکوت، بخلاف مسألة دعوی الفقیر فإنّه یکفی فیها عدم إنکار الغیر فقره و استحقاقه، و لکنّ ذلک أیضا کما تری.
فالتحقیق فی الجواب؛ هو إخراج باب اللقطة من السیرة المستقرّة فی أمثالها لیس إلّا من باب التعبّد و انعقاد الإجماع علی عدم الاکتفاء فیه بصرف الدّعوی، فتأمّل!.
و أمّا الجواب عن الثانی؛ هو أنّه یمکن أن یقال بأنّ بعد استکشاف أنّ الشارع حکم فی باب اللقطة بما لم یحکم فی غیره من الاحتیاج إلی البیّنة و الردّ بدونها یوجب الضمان، فنتیجة ذلک تکون هو أنّ الأصل فی باب اللقطة الضمان لو لم یعمل بالوظیفة المقرّرة من الشرع.
نعم؛ إذن الشارع أیضا بجواز الردّ بذکر العلامة، و لکن إذنه هذا لیس بحیث یکون مخصّصا للأصل فی الباب، بل غایة ما یثبت من الإذن هو الحکم التکلیفی فقط لا الحکم الوضعی، و هو ارتفاع الضمان الثابت بالید.

ص: 303
أقول: یمکن الجواب عن الأوّل بالفرق بین باب اللقطة و سائر المقامات المتعلّقة بدعوی المالیّة من حیث إنّ اللقطة إنّما یقدّم آخذها علی الضمان، فیأتی بمال الغیر تحت یده؛ فعلیه أن یوصل المأخوذ إلی صاحبه، فما دام لم یصل إلیه فهو ضامن، و لذلک یکره شرعا أخذه حتّی یمکن الدعوی بأنّ جوازه مشروط بشرط إیصاله إلی صاحبه، و هذا بخلاف الزکاة مثلا، فإنّه ما أقدم علی ضمان بل إنّما اشتغلت ذمّته بدین لأشخاص موصوفین بعنوان خاصّ و هو الفقر، فتدبّر!.
هذا ملخّص ما استفدنا من مقالاته- دام ظلّه- فی ما یتعلّق بمسألة دعوی بلا معارض.
ثمّ قال- دام ظلّه-: لا یخفی أنّ الحقوق علی قسمین:
أحدهما: ما لیس أمرا ربطیّا کتملّک شی‌ء لشخص، فإنّ الملکیّة و إن کانت أمرا إضافیا إلّا أنّ الإضافة أمر انتزاعی فیه.
ثانیهما: ما یکون حقیقته الربط، مثل الزوجیّة و مطلق الانتساب.
ففی الأوّل بناء الأصحاب علی الاکتفاء بالدعوی فی الحکم بالتملّک و أمثاله.
و أمّا فی الثانی فبناؤهم علی الاحتیاج بتصدیق الطرف فی الحکم بالزوجیّة، و کذلک فی النسب إلّا فی دعوی بنوّة الصغیر فاکتفوا فیه بصرف الدعوی (1)؛ للنّص (2)، فافهم!.

1- جواهر الکلام: 38/ 199 و 200 و 212 و 213، مفتاح الکرامة: 6/ 94.

2- وسائل الشیعة: 26/ 270 و 271 الباب 6 من أبواب میراث ولد الملاعنة.

ص: 304

دعوی ذی الید

القسم الثانی: ممّا یعتبر فیه الدعوی باعتبار المعنی الثانی هو قول ذی الید.
و الکلام فی ذلک تارة فی آثار أصل الید، و اخری فی اعتبار قول صاحبها.
أمّا البحث فی الأوّل؛ فنقول: لا شبهة فی أنّه لیس المراد بالید هی الجارحة المخصوصة، بل المراد بها الاستیلاء و السلطنة علی الشی‌ء، و هما یختلفان بحسب الموارد، إذ قد یکون الشخص سلطانا علی أصل رقبة الشی‌ء، و قد یکون سلطانا علی منافعه- کما فی المستأجر- و قد یکون سلطانا علی حفظه، و قد یکون سلطانا بحیث ملک إن یملک، کصاحب الشبکة الموضوعة للصید، ففی کلّ هذه الموارد یکون الشخص ذا ید علی العین و مستول علیها.
ثمّ إنّه لا خفاء فی أنّ من آثار الید کشفها عن کون السلطنة التامّة لصاحبها علیها، و لا خصوصیّة لأحد هذه المراتب أن یکون الید کاشفة عن مرتبة دون اخری، بل ظاهرها هو الکشف عن أعلی مراتب السلطنة و هو الاستیلاء علی أصل الرقبة، و لا یحتاج ذلک إلی ضمّ قول و دعوی إلیها حتّی تتمّ دلالته علیها، بل نفس الید دالّة علی تمام الاستیلاء؛ ضرورة أنّه یجوز الشهادة بذلک- أی تملّک ذی الید لما استولی علیه- بلا أن یدّعی ذلک حین استیلائه علیه، کما یستفاد ذلک من أخبار الید، حیث قال علیه السّلام فی روایة حفص: «و إلّا لما قام للمسلمین سوق» (1).

1- وسائل الشیعة: 27/ 292 الحدیث 33780.

ص: 305
و بالجملة؛ لا إشکال فی أنّ المستفاد من أدلّة الید- کما علیه الأصحاب أیضا- دلالتها علی کون المستولی علیه ملکا تامّا للمستولی؛ فحینئذ، لو ادّعی ذو الید تملّکه لما فی یده المراتب النازلة من السلطنة التامّة، کما لو ادّعی کون العین مستأجرة أو ودیعة عنده، أو غیر ذلک من المراتب النازلة، فلیس أن یکون قوله حجّة لما یدّعیه الموجب لعدم جواز انتزاع المال من یده.
بل إنّما قوله لمّا ینفی المراتب العالیة من السلطنة الّتی کانت تقتضیها الید فالأمارة الّتی هی الید تسقط اعتبارها من تلک الجهة الّتی ینفیها ذو الید بإقراره، فتبقی المراتب النازلة علی ما تقتضیها الید، فلا سبیل لأن یقال بأنّ الاعتماد فی هذه الموارد إنّما هو بقول ذی الید، لما عرفت من أنّ قوله إنّما هو إقرار و حجّة من جهة النفی، لا أن یکون مثبتا لشی‌ء، بل الإثبات الموجب لکون القول قول ذی الید، أو لعدم جواز انتزاع العین من یده إنّما هو مستند إلی نفس الید و من آثارها.
و محصّل الکلام فی ذلک هو أنّ دعوی ذی الید استیجاره أو استعارته ما فی یده لمّا ینفی المرتبة العالیة من السلطنة، فیعارض الید، فیرتفع أثرها بمقدار المعارض- أی إقرار ذی الید- و أمّا باقی مراتب الآثار فلا موجب لرفعها، بل هی علی مقتضاها باقیة.
و أمّا أنّ بناء الأصحاب فی هذه الموارد الحکم بأنّ القول قول المالک فیما لو کان ذو الید یدّعی سببا فإنّما هو بالنسبة إلی أصل السبب، لکون الأصل مع من یدّعی عدمه، و هو المالک، و أمّا أنّه یجوز بذلک انتزاع العین من ید ذی الید بحیث تصیر الید بلا أثر فلا، و سیجی‌ء فی آخر البحث عند ذکر فرع الإجارة تتمّة الکلام فی ذلک.

ص: 306
و بالجملة؛ ففی مثل هذه الموارد الّتی یمکن أن یکون المدّعی به بنفسه تحت الید و السلطنة کدعوی الملکیّة و نحوها، فلا مجال للقول بأنّ قول ذی الید فیها حجّة، بل الحجّة نفس الید، و من آثارها ثبوت مدّعاه.
و أمّا فی غیر هذه الموارد ممّا لا یمکن أن یکون المدّعی به تحت الید و الاستیلاء بنفسه بل هی من عوارض ما فی الید کالطهارة و النجاسة و القبلة و أمثالها، ففی أمثالها لا مجال لدعوی أنّ نفس هذه الأفعال من آثار الید، بل هی یرجع إلی اعتبار قول ذی الید فیها.
فلا بدّ من البحث فی أنّ أدلّة الید هل یثبت [بها] ذلک، أی اعتبار قول ذی الید فی هذه الامور أم لا؟
لا إشکال فی أنّ أمثال حدیث مسعدة (1) و حفص (2) لیست متکفّلة لهذه الجهة، بل هی راجعة إلی بیان حکم العناوین الّتی بنفسها تجی‌ء تحت الاستیلاء؛ و أمّا غیرها و إن کان بعض الأخبار مشعرة بذلک- کما تمسّک بها فی «الجواهر» (3)- مثل ما روی عن أبی عبد اللّه علیه السّلام فی من أعار ثوبا الّذی ما یصلّی فیه ثمّ أخبر المستعیر بذلک بعد أن صلّی فیه أیّاما، قال علیه السّلام: «یعید» (4) و کذلک ما دلّ علی النهی عن السؤال عند اشتراء الجبن (5)، و لکن هما مع ضعف سندهما

1- وسائل الشیعة: 17/ 89 الحدیث 22053.

2- وسائل الشیعة: 27/ 292 الحدیث 33780.

3- جواهر الکلام: 6/ 178 و 179.

4- وسائل الشیعة: 3/ 488 الحدیث 4254.

5- وسائل الشیعة: 3/ 492 الحدیث 4267 و 25/ 118 الحدیث 31379.

ص: 307
یمکن أن یکون وجه الاعتبار هو عمل ذی الید (1).
و بالجملة؛ لا یمکن إثبات هذه المسألة بمثل هذه الأخبار.
و یمکن الاستدلال بروایة الحجّام و قد حدّثها فی الطهارة من «الوسائل» قال علیه السّلام باعتبار قوله فی تطهیر محلّ الحجامة (2)، فراجع!
و إن ناقش فیها بعض بأنّ مفادها اعتبار قول متولّی الأمر لا ذو الید (3) فتأمّل! و لذلک قال قدّس سرّه فی «مصباح الفقیه»: و فی بعض الأخبار إشعار و إیماء إلیه بعد بنائه علی اعتبار قول ذی الید للسیرة القطعیّة (4)، فراجع!
نعم؛ غایة ما یمکن أن یستدلّ به له هو السیرة، فإنّ الظاهر من دأب المتشرّعة هو أنّه لو کان یخبر ذو الید بطهارة ما فی یده أو بنجاسته الاعتماد علی قوله و لا یعارضون قوله، و إخباره مع الأصل المقتضی جریانه فی المسألة؛ و لکنّ الإشکال فی انعقاد هذه السیرة بحیث یعتمد علی قول ذی الید بلا أن یکون عمله منضمّا علیه.
کما منع المشهور ذلک فی باب التذکیة، و اعتبروا فیها أن یکون علی اللحم أو سائر أجزاء المذکّی أثر استعمال المسلم (5)، و إن کان التزامهم به فیها من جهة الروایة الخاصّة المقیّدة اعتباره بما إذا یری أنّ المسلمین یصلّون فیه (6).

1- أو فی ما کان المخبر موثوقا به. «منه رحمه اللّه».

2- وسائل الشیعة: 3/ 499 الحدیث 4282.

3- جواهر الکلام: 6/ 177، الحدائق الناضرة: 5/ 252 و 253.

4- مصباح الفقیه: 1/ 610 ط. حجری.

5- جواهر الکلام: 6/ 177.

6- وسائل الشیعة: 3/ 492 الحدیث 4266.

ص: 308
و لکن یمکن أن یستأنس منه أنّ الإمام علیه السّلام فی مقام إعطاء الضابطة فی اعتبار القول، و لا خصوصیّة للتذکیة، فتأمّل!.
و کیف کان؛ لا دلیل لما نحن فیه سوی السیرة المدّعاة، و قد عرفت الإشکال، خصوصا فیما لو کان الشی‌ء مسبوقا بالنجاسة مثلا، فارتفاع الید عن الاستصحاب بقول ذی الید أمر مشکل، و لم یثبت السیرة فیه أیضا، فلذلک (1) الأقوی فی المسألة الاحتیاط.
و أمّا التمسّک بأصالة الصحّة فی المقام فلا وجه له، إذ هی لیس من شأنه إثبات المنشأ، بل بعد إحرازه عند دوران الأمر بین الصحّة و الفساد فیها الحکم بالصحّة؛ کما لا یخفی.
فغایة ما یمکن أن یستفاد من السیرة هو اعتبار قول ذی الید فی هذه الامور إذا کان منضمّا به عمله بما فی یده موافقا لما یدّعیه، و أمّا القول وحده فلا، فالقدر المتیقّن من السیرة هو ذلک، مضافا إلی استفادة ذلک أیضا من الحدیث الوارد فی مسألة الذبح (2)، إذ یمکن أن یقال: إنّ الإمام علیه السّلام فی مقام بیان الحکم الکلّی و الضابط، و أمّا القول وحده أو العمل کذلک فمحلّ الإشکال.
ثمّ إنّه من فروع ما ذکرنا أوّلا هو ما ذکر شیخنا قدّس سرّه فی باب الید بحث الاصول من أنّ المدّعی لشی‌ء إذا أنکر إذن ذی الید فی التصرّف، و ذو الید أیضا اعترف بکونه فی السابق له و لکن ادّعی السبب، أنّ بناء المشهور فی مثله علی

1- و قد أطنب فی «الجواهر» فی بیان المسألة و أجاد فی باب الطهارة عند قول المحقّق: (و إذا علم موضع النجاسة غسل) و بنی علی اعتبار القول و الخبر، فراجع! (جواهر الکلام: 6/ 168- 170، شرائع الإسلام: 1/ 254) «منه رحمه اللّه».

2- وسائل الشیعة: 24/ 70 الحدیث 30023.

ص: 309
انتزاع المال من ید مدّعی السبب لو لم تکن له البیّنة (1).
و ذلک کما فی باب الإجارة لو ادّعی ذو الید الإجارة و المالک أنکر ذلک و ادّعی الغصبیّة، فعلی مقتضی ما ذکرنا هو عدم جواز الانتزاع؛ لبقاء أثر الید بهذا المقدار و لو بطل أثره الکلّی لاعتراف صاحبها.
و لذلک وجّه قدّس سرّه الکلام المشهور علی أنّه لیس تبطل آثار الید؛ لکون دعوی صاحبها علی خلاف الأصل، و هو أصالة عدم السبب، بل لأنّه لمّا کان بإقراره ارتفع نفی سائر أسباب الملکیّة، و هذا السبب الّذی یدّعیه قد رفعه الأصل، فلا یبقی له وجه تملّک و استحقاق له فی التصرّف فی المدّعی به، فلیس بطلان أثر الید من جهة الأصل فقط، بل هو مع الإقرار (2).
هذا ملخّص ما یستفاد من کلام الشیخ قدّس سرّه فی توجیه بناء المشهور، و اعترض علیه صاحب «الکفایة»؛ فی «الحاشیة» بما ملخّصه: أنّه لا إشکال فی أنّ الملکیّة أمر بسیط ذات حقیقة واحدة، و لا یختلف باختلاف الأفراد، و إنّما أسبابها تتعدّد و تختلف.
فعلی هذا؛ یکفی فی تحقّقه سبب فی الجملة، و المفروض أنّه ما تحقّق انتفاء جمیع الأسباب، بل إنّما المنفیّ بإقراره سوی ما یدّعیه من المسبّب، فکیف یمکن القول ببطلان أثر الید مطلقا؟ لعدم وجود مقتضی الید و السلطنة (3).
هذا؛ و یردّه أنّ الأصل الّذی یوجب به تقدیم قول الموافق له، هو الأصل

1- فرائد الاصول: 3/ 322.

2- فرائد الاصول: 3/ 322.

3- حاشیة فرائد الاصول للخراسانی: 237.

ص: 310
الّذی یکون حجّة لا مطلق الأصل، فحینئذ لو لم یتفق بهذا الأصل ملکیّة مدّعی السبب، فکیف یمکن الالتزام بأنّ القول قول منکره و هو المالک؟
مع أنّ الإجماع محقّق علی أنّ منکر السبب قوله مقدّم، و أیضا الإجماع علی أنّ الأصل الّذی به یقدّم قول المنکر هو الأصل الحجّة.
فالحاصل (1)؛ إنّ ما أفاده الشیخ قدّس سرّه و نسب القول به إلی المشهور (2) إنّما هو لکونه لازم الإجماعین المزبورین، فلا یقال: إنّه ما وقع خصوص ما نسبه إلیهم فی کلام الأصحاب.

دعوی الأمین

القسم الثالث: ممّا یعتبر فیه القول و یکون الیمین علی المدّعی دعوی الأمین، کما بنوا علیه ذلک فی باب الأمانات.
فنقول: إنّ الدعوی علی الأمین قد یکون ممّا یوافق الأصل، و قد یکون ممّا یخالفه، و من الأوّل دعوی التلف و الردّ، و من الثانی دعوی التعدّی و التفریط.
أمّا فی الثانی: فلا مقتضی للبحث فیه، إذ الغرض الکلام فی أنّه أین یقدّم قول الأمین لأمانته، و فی أمثال ذلک لمّا کان القول قوله؛ لکونه موافقا للأصل و الاستصحاب، فلا یحتاج إلی حیث الأمانة.
و أمّا الکلام فی الأوّل؛ فلا بدّ أوّلا من البحث فی مدرک هذه القاعدة، من

1- فالالتزام بانتزاع المال إنّما هو لانتفاء سبب الملکیّة مطلقا؛ إذ غیر ما یدّعیه منفیّ بإقراره، و ما یدّعیه منفیّ بالأصل، فتصیر یده علیه کید الغاصب الّذی لا أثر لها فی ما أفاده المحشّی من أنّ السببیّة فی الجملة محقّق؛ لا وجه له «منه رحمه اللّه».

2- انظر! الهامش: 1 من الصفحة 309.

ص: 311
أنّه کیف یثبت أنّ الأمین یقدّم قوله، و لو کان مخالفا للأصل الّذی به لا بدّ من الخروج عن الأصل فی الباب؟
فنقول: إنّ الأخبار المتعلّقة بباب الأمانات الراجعة بهذه المسألة بین طوائف ثلاث:
منها: ما أوردها فی «الجواهر» فی باب الودیعة الّتی خلاصة ما یستفاد منها أنّه لا یجوز أن یتّهم الشخص من ائتمنه (1).
و منها: ما أوردها أیضا قدّس سرّه فی باب الإجارة فی مسألة قبول قول الصانع و الملّاح و المکاری فی دعواهم هلاک المتاع و عدم قبوله (2)، و سنشیر إلی ما یستفاد من هذه الطائفة.
و منها (3): ما أوردها أیضا قدّس سرّه فی هذا الباب أیضا من تضمین الصائغ و الحائک و الحجّام لما جنت أیادیهم و إن لم تکن عن تعدّ و تفریط (4).
و منها: الروایات المستفادة منها ضمان هؤلاء بالنسبة إلی دعوی الهلاک، و عدم قبول قولهم فی ذلک إلّا بالبیّنة (5).
فنقول: إنّ بناء المشهور- بل لا یبعد دعوی الإجماع- فی أنّ قول الودعیّ

1- جواهر الکلام: 27/ 147 و 148، وسائل الشیعة: 19/ 79 الباب 4 من کتاب الودیعة.

2- جواهر الکلام: 27/ 342- 344، وسائل الشیعة: 19/ 144 الحدیث 24327 و 145 الحدیث 24330 و 146 الحدیث 24332 و 24333.

3- و لا یخفی أنّه عدّ ما أوردها صاحب «الجواهر» فی باب الإجارة فی موردین، طائفة واحدة، و لذا قال فی صدر کلامه: إنّ الأخبار ... بین طوائف ثلاث.

4- جواهر الکلام: 27/ 322- 325، وسائل الشیعة: 19/ 144- 146 الأحادیث 24326 و 24329 و 24333 و 24334 و 29/ 260 الباب 24 من أبواب موجبات الضمان.

5- وسائل الشیعة: 19/ 141- 142 الأحادیث 24318- 24321.

ص: 312
مسموع فی دعواه الردّ و التلف (1)، و ذلک لورود الأخبار علیه (2)، و هی الطّائفة الاولی، فهی و إن کانت ظاهرة فی ما یرجع إلی الخیانة الّتی هی العمل العارض علی ما فی الید بعد الفراغ عن کونه تحت الید [إلّا أنّه] مثل التعدّی و التفریط.
و یلحق بهما دعوی التلف، و لا یشمل دعوی الردّ، و لذلک استشکل العلّامة فیه قدّس سرّه (3)، و لکنّ غیره من الأصحاب لمّا استفادوا التعمیم منها فألحقوا الردّ بالتلف (4).
و کیف کان! المسألة فی باب الودیعة مسلّمة لا ینبغی الإشکال فیها من کلتا الجهتین، و إنّما الکلام فی سائر أبواب الأمانات، مثل العاریة و الإجارة و المضاربة و أمثالها، و إن أمکن القول بالفرق بینها و بین باب الودیعة من حیث إنّ المقصود الأوّلیّ فیها هو الاستیمان بخلاف هذه الأبواب الّتی یکون الاستیمان تبعیّا، و لذلک یمکن دعوی انصراف الأخبار الّتی مفادها عدم جواز اتّهام الأمین مع کثرة الإشکال فیها بأنّه کیف یتّهم من ائتمنه إلی مثل باب الودیعة فقط، فلا یبقی المجال لذلک؛ دعوی التعمیم فیها من حیث التعلیل الوارد فیها أو المناط.
و لکن لمّا کان بناء المشهور فی سائر الأبواب أیضا قبول قول مدّعی التلف، و إن کان فی الردّ بناؤهم علی تقدیم قول المالک بل المسألة فیه إجماعیّة، فلا بدّ من البحث فی هذه الجهة و التفحّص فی مدرک کلام المشهور، فإنّ بناء أساطین الفقه و أئمّته فی باب الإجارة و کذلک العاریة؛- بل ادّعی فی باب

1- جواهر الکلام: 27/ 147، المسألة السادسة.

2- وسائل الشیعة: 19/ 79- 81، الباب 4 من أبواب أحکام الودیعة.

3- قواعد الأحکام: 1/ 190، تذکرة الفقهاء: 2/ 205.

4- جواهر الکلام: 27/ 148.

ص: 313
المضاربة الإجماع (1)- علی قبول قول المستأجر و المستعیر و العامل فی دعوی التلف (2).
ثمّ إنّه لا بدّ أن یعلم أوّلا أنّ ما یدّعیه الأمین علی نوعین:
فتارة لیس مدّعی الأمین ما ینافی حیثیّة الأمانة، بمعنی أن یکون المدّعی ما هو من عوارض ما تحت الید و الأفعال الواردة علیه لا ما هو رافع لموضوعها مثل دعوی القصّار تطهیر الثوب، و الحجّام تطهیر الظهر، و أمثال ذلک.
و اخری یکون ما هو مناف لعنوان الأمانة، مثل دعوی التلف و الردّ، فإنّ أمثال ذلک رافع لموضوعها.
إذا ظهر ذلک فنقول: إنّ الأخبار الواردة فی باب الإجارة مثل روایة معاویة بن عمّار (3)، و خبر أبی بصیر (4) و أمثالهما ممّا تدلّ علی عدم تضمین القصّار و الحائک و الصبّاغ لما تحت یدهم، إنّما هی دالّة علی عدم تضمینهم من حیث احتمال صدور فعل عنهم الموجب لهلاک المتاع کلّا أو بعضا.
و بعبارة اخری: إنّ غایة ما یستفاد منها أنّهم مصدّقون فی ما هو راجع إلی عملهم و فعلهم الوارد علی العین، و عدم ورود مثل التطهیر، أو صدور التعدّی عنهم، لا ما هو الراجع إلی ذهاب أصل العین، و ذلک لعنایة لفظ التضمین بأنّه بعد

1- جواهر الکلام: 26/ 379.

2- جواهر الکلام: 26/ 379 و 27/ 200 و 325.

3- تهذیب الأحکام: 7/ 220 الحدیث 964، الاستبصار: 3/ 132 الحدیث 477، وسائل الشیعة:

4- من لا یحضره الفقیه: 3/ 163 الحدیث 715، تهذیب الأحکام: 7/ 218 الحدیث 951 وسائل الشیعة: 19/ 144 الحدیث 24327.

ص: 314
ثبوت مقتضی الضمان تحت الید، فلا یضمّن، فتأمّل! فهی ظاهرة فی تصدیق الأمین فی دعواه ما یتعلّق بعوارض الید، مثل الّذی قلنا من دعوی التطهیر و نحوه، و لا ربط لها بما نحن فیه.
نعم؛ خبر بکر بن حبیب منها تدلّ علی ذلک- أی نفی الضمان عن مدّعی التلف- إذ مضمونه: أن یقول السائل: أعطیت جبّة إلی القصّار، فذهبت بزعمه، فقال علیه السّلام: «إن اتّهمته فاستحلفه، و إن لم تتّهمه فلیس علیه شی‌ء» (1).
و لکن تعارضها الأخبار الاخر، مثل حسن الحلبی عنه علیه السّلام، ما فی الغسّال و الصبّاغ؟ [قال]: «ما سرق منهما من شی‌ء، فلم یخرج منه علی أمر بین أنّه قد سرق و کلّ قلیل أو کثیر له فهو ضامن» (2) .. إلی آخره و غیره الّتی لا یبعد دعوی التواتر الإجمالیّة فیها دالّة علی عدم سماع قولهم فی مثل دعوی التلف.
فحینئذ؛ لو لم نقل بترجیحها علی الأوّل، و لا أقلّ من تعارضهما و تساقطهما و الرجوع إلی عمومات باب الدعاوی.
إنّما الکلام فی ذهاب المشهور الّذی قد عرفت إلی عدم الضمان المستکشف بذلک إعراضهم عن هذه الأخبار، مع کونها موافقا لمذهب جلّ العامّة أیضا، فحینئذ یشکل الأمر، مع أنّ فی «المسالک» دعوی الشهرة علی الأول (3)، کما علیه جماعة من القدماء (4).
ثمّ إنّه علی فرض تمامیّة إعراض المشهور عنها و الاعتماد علی الأخبار

1- وسائل الشیعة: 19/ 146 الحدیث 24332.

2- وسائل الشیعة: 19/ 141- 142 الحدیث 24317، نقله بالمعنی.

3- مسالک الإفهام: 5/ 118.

4- من لا یحضره الفقیه: 3/ 194، الانتصار: 225، الکافی فی الفقه: 347، المراسم: 196.

ص: 315
الأول أو التمسّک بما فی باب الودیعة و التعدّی عنها، یبقی الإشکال فی ذهابهم إلی الفرق بین باب مسألة الردّ و التلف، بل الظاهر کون عدم اعتبار قول المستعیر و المرتهن و أمثالهما إجماعیّا.
و قد استدلّوا فی عدم قبوله فیه و الفرق بین باب الودیعة و غیرها، من أنّ فی الودیعة المال مأخوذ لمصلحة المالک بخلاف باب الرهن و الإجارة و أمثالهما، فإنّه لا مصلحة فیها للمالک (1).
و فیه: مضافا إلی ما فی أصل الفرق؛ لازم ذلک عدم القبول فی التلف أیضا، کما أنّهم ذکروا وجه القبول فی التلف من أنّه لو لم یقبل یلزم تخلید الحبس (2)، و أنت خبیر بأنّ الردّ شرک معه فی ذلک.
و بالجملة؛ هذه الوجوه لا تسمن و لا تغنی من شی‌ء، بل مقتضی القاعدة أنّه لو بنی علی التعدّی عن باب الودیعة إلی سائر أبواب الأمانات من حیث قبول قول الأمین فی التلف، فلا بدّ من القبول فی الردّ أیضا، و إلّا فلا وجه للتفصیل.
مع أنّه یمکن دعوی الأولویّة فی القبول بالنسبة إلی الردّ؛ إذ هو أمر اختیاریّ تحت سلطة الأمین، فلو لم یقبل فیه فکیف فی التلف الّذی لیس تحت اختیاره؟ فتدبّر!
هذا؛ و لکنّه یمکن أن یفرّق بینهما من إحدی جهتین اخریین:
اولاهما: أنّه لا خفاء فی أنّ التلف لیس بحیث یکون مفنیا لعنوان الأمانة و رافعا لموضوعها، بل معه أیضا اعتبار بقاء العنوان باق، کما فی مثل البیع فیما لو

1- انظر! جواهر الکلام: 25/ 276 و 27/ 200.

2- جواهر الکلام: 26/ 379 و 380.

ص: 316
کان للبائع الخیار، إذ مع تلف المبیع أیضا اعتبار البیع و عنوان المعاملة باق، و لو کان المتعلّق مفقودا و الملکیّة المتعلّقة بالعین زائلة، إلّا أنّه اعتبار العقلائی لبقاء عنوان المعاملة باق، و لو لم یکن له غایة إلّا بقاء حقّ الخیار و الفسخ، غایته أنّه لو فسخ ینقلب العین إلی المثل أو القیمة فکذلک فی ما نحن فیه، و إن لم یترتّب علی بقاء العنوان أمر سوی عدم تضمین الأمین و قبول قوله، إلّا أنّ هذا المقدار من الأثر للاعتبار العقلائی یکفی.
و هذا بخلاف مثل الردّ، فإنّه رافع لعنوان الأمانة رأسا، و لیس یبقی مجال اعتبار العقلاء؛ العنوان معه، بل یرجع دعوی الأمین الردّ إلی سلبه بنفسه عنوان الأمانة عنه، و هذا مثل فسخ البیع و نحوه الّذی یرتفع به أصل عنوان المعاملة و ناف لموضوعه رأسا.
فعلی هذا؛ یکون مقتضی القاعدة الالتزام بالفرق بین الدعویین، لرجوع دعوی الردّ إلی الدعوی بلا انطباق عنوان الأمین علی المدّعی لنفیه هذا العنوان عن نفسه فی الرتبة السابقة علی دعواه، بخلاف التلف، کما عرفت.
ثانیهما: أنّه لمّا کان الردّ أمرا قوامه بالطرفین، و لیس ممّا یستقلّ فیه الأمین، و لذا فی باب بیع الصرف لا یکتفی بإقباض المشتری الثمن بلا أخذ البائع إیّاه، فحینئذ لو ادّعی المستأجر أو المرتهن و نحوهما الردّ فقد ادّعوا أمرا لا یرجع إلی ما یکون من عملهم الّذی لا بدّ أن یصدّقوا فیه؛ لأنّهم أمناء، بل یکون دعوی شی‌ء لفعل الغیر فیه المدخلیّة، و لا ریب أنّ الأمین یصدّق فی ما هو فعل نفسه الّذی هو مستقلّ فیه، کما فی التلف الّذی لیس یتوقّف تحقّقه علی عمل المالک و شرکته فیه، فتأمّل و اغتنم!.

ص: 317
هذه غایة ما یمکن أن یقال فی وجه الفرق بین الأمرین.
فملخّص الکلام فی المقام أنّه:
أوّلا: شمول الأخبار الدالّة علی نفی الضمان عن الأمین (1) للدعوی الّتی ترجع إلی نفی موضوع الأمانة رأسا، کأخبار الودیعة الّتی مفادها أنّه لا ینبغی اتّهام الأمین (2)، و کذلک الأخبار الواردة فی باب الإجارة (3)، فهی مثل الاولی منصرفة إلی الدعاوی الّتی هی الأفعال الواردة (4) علی ما ائتمن فیه مع بقاء أصل الموضوع لا کالتلف و الردّ.
و ثانیا: لو سلّمنا الشمول و عملنا بها فی باب الودیعة نمنع فی غیرها، لما ذکرنا من وجود الأخبار المعارضة الدالّة علی عدم قبول قول المستأجر (5) و نحوه فی دعوی التلف إلّا بالبیّنة.
و مع الغضّ عن ذلک و عدم الاعتبار بتلک الأخبار للإعراض عنها، فنقول:
إن أمکن إلحاق التلف بالدعاوی الّتی لا تنفی موضوع الأمانة مثل دعوی التطهیر أو عدم التفریط و نحوه، کما یستفاد ذلک- أی الإلحاق- من کلماتهم، لاستدلالهم فی قبول قول الودعیّ فی الردّ بالأخبار الّتی قد أشرنا إلی کونها ظاهرة فی ما لا یرجع من الدعوی إلی نفی موضوع الضمان، و ذلک- أی الالتزام بالإلحاق-

1- وسائل الشیعة: 19/ 79 الباب 4 من کتاب الودیعة.

2- وسائل الشیعة: 19/ 79 الباب 4 من أبواب أحکام الودیعة.

3- وسائل الشیعة: 19/ 144 الحدیث 24327 و 145، الحدیث 24330 و 146 الحدیث 24332 و 24333.

4- مثل دعوی الوکیل إیقاع ما وکّل فیه کالبیع و قبض الثمن و نحوهما. «منه رحمه اللّه».

5- وسائل الشیعة: 19/ 141 الحدیث 24318 و 142 الحدیث 24319 و 24321.

ص: 318
للفرق بین الردّ و التلف من إحدی الجهتین، فإن بنی علی ذلک فیتمّ بناء المشهور، و إلّا فالمسألة فی غایة الإشکال، و علیک بالتأمّل فی ما ذکرنا، و المراجعة إلی مواقع الکلمات، فاللّه ولیّ الرشاد.

قاعدة «من ملک»

اشارة

القسم الرابع: ممّا یعتمد بالدعوی و لا یطالب البیّنة عن المدّعی ما إذا کانت منطبقة علی القاعدة المعروفة، و هی قاعدة «من ملک»، و ینبغی البحث أوّلا فی مدرکها.
فنقول مقدّمة: إنّه لا خفاء فی أنّ الإقرار بمعنی الإثبات، کما أنّ الملکیّة بمعنی السلطنة، و لیس المراد به تملّک العین، بل یکون بمعنی ما یضاف إلی الأفعال، من قبل قوله علیه السّلام: «لا بیع إلّا فی ملک» (1) بعد القطع بصحّة البیع عن الأولیاء و الوکلاء غیر مالک العین.
و بالجملة؛ لا إشکال فی أنّ المراد من لفظ «الملک» فی القاعدة هو السلطنة، و بعد ظهور کون المراد من «الإقرار» الإثبات، ففی مادّة القرار ثبوت شی‌ء علی شی‌ء مأخوذ، فکما أنّ المراد من «إقرار العقلاء» .. إلی آخره إثبات الشی‌ء علی النفس، فکأنّه یحمل ثقلا علی ظهره، فکذلک المراد بجملة «ملک الإقرار به» هو السلطنة علی الإثبات و الحمل، إلّا أنّ الفرق بین مفاد هذه القاعدة و الإقرار هو أنّ المراد من الإقرار هنا إثبات الشی‌ء و حمله علی ظهر الغیر بخلاف قاعدة الإقرار.

1- عوالی اللآلی: 2/ 247 الحدیث 16، مستدرک الوسائل: 13/ 230 الحدیث 15209.

ص: 319
فعلی هذا؛ حاصل معنی القاعدة، هو أنّه کلّ من کان سلطانا علی أمر کالبیع و الشراء و الاستدانة و غیرها من الامور القابلة لإضافة هذا المعنی إلیه فهو مسلّط علی إثباته و حمله علی الغیر، فمن کان سلطانا علی البیع مثلا عن الغیر بأن یوجده بسببه کذلک مسلّط علی إثباته و لو بالإقرار علی ثبوته سابقا، بمعنی أنّ من کان بیده البیع- مثلا- ثبوتا، بحیث لو تحقّق و أوجد سببه یترتّب علیه الآثار، و یکون عمله ذلک کما لو صدر عن الأصیل، فکذلک له إثباته و لو لم یتحقّق ثبوته خارجا عند الشکّ.
إذا عرفت المراد من القاعدة فیظهر تمکّن إثبات هذا المعنی بدعوی الملازمة العرفیّة.
ضرورة أنّه یری العرف الملازمة بین کون الشخص سلطانا علی إیجاد أمر بسببه، و بین کونه مسلّطا علیه بإثباته عند الشکّ و عدم القطع بحصول السبب، بمعنی أنّه یرون ذلک من شئون السلطنة الأولیّة المستکشف بذلک إنّا حجیّة خبره، لا أنّه لحجیّة خبره مستندا إلی ظهور الحال و نحوه یستدلّ لحجیّة إقراره و ترتیب آثار السبب، کما صنعه الشیخ قدّس سرّه (1).
إذ لا دلیل علی حجیّة ظاهر الحال هذا، بل التحقیق البحث فی الملازمة المذکورة، و مرجعها إلی أنّه هل السلطنة الثابتة للشخص- أی الوکیل أو الولی مثلا- علی شی‌ء؛ مقصورة تلک السلطنة علی صورة القطع بتحقّق الموضوع و السبب، بحیث لو انکشف و ثبت وقوعهما فیترتّب علی فعلهما آثار السبب؛ أم لیست کذلک، بل عامّة تشمل صورة الشکّ فی وقوع السبب، حتّی یکون حینئذ

1- المبسوط: 3/ 18 و 19.

ص: 320
له إثبات المسبّب، و یستکشف من ذلک حجیّة إخباره فی إیقاعه السبب؟ و لیس مجال إثبات عموم هذه السلطنة إلّا بدعوی الملازمة العرفیّة الّتی أشرنا إلیها.
و لا یتوهّم أنّ هذه سلطنة اخری حتّی یقال: لا دلیل علی ثبوتها، بل غایة ما یثبت بالتوکیل أو التولیة هو إعطاء السلطنة فی اتّحاد نفس السبب لا السلطنة علی إثباته بإقرارهما.
و ذلک؛ لأنّه قد أشرنا فی طیّ بیان الملازمة إلی ما یدفع ذلک، من أنّه لیست هذه السلطنة المدّعی إثباتها فی صورة الشکّ سلطنة اخری مباینة مع الاولی، بل هی من شئونها و لوازمها العرفیّة، و ثبتت من قبل ما ثبتت به الاولی، کما لا یخفی.
و بالجملة؛ فإن تمّ إطلاق السلطنة هذه و شمولها للملازمة المذکورة فیتمّ المدرک لهذه القاعدة المعروفة، و إلّا فلا دلیل علیها، إذ لا إشکال أنّه لا یمکن إثباته بقاعدة الإقرار لتباین موردهما، کما صرّح بذلک الشیخ قدّس سرّه فی موارد عدیدة من «الجواهر» (1)، و کذلک الأنصاری قدّس سرّه فی رسالته (2)؛ و یبقی الدلیل الإجماع المدّعی، و هو أیضا ممنوع، لما عثرنا علی موارد کثیرة فی کلمات أعاظم الفقه قد أنکروها، و أشار إلی جملة منها الشیخ الأنصاری قدّس سرّه فی رسالته (3) أیضا، فالعمدة هی هذه الملازمة الّتی قد أشار إلیها فخر المحقّقین بقوله: (إنّ من یلزم فعله غیره أو إنشاؤه فإقراره ماض علیه) (4).

1- جواهر الکلام: 35/ 110.

2- الرسائل الفقهیّة للشیخ الأنصاری: 191.

3- المکاسب ط. ق: 370، رسالة فی معنی قاعدة الملک، الرسائل الفقهیّة للشیخ الأنصاری: 192.

4- إیضاح الفوائد: 2/ 55.

ص: 321
و الظاهر؛ کون مراده منه دعوی الملازمة، فإن تمّت بحیث ثبت بها إنّا حجیّة خبر کلّ من تسلّط علی أمر، فالقاعدة تامّة، یمکن التمسّک بها و جعلها مدرکا لما ینطبق علیها من الموارد، سواء انطبق علیها عنوان آخر مثل عنوان الأمانة، و غیرها، و إلّا فلا وجه للاستدلال بها لعدم المدرک لها.
نعم؛ یظهر من کلام الفقیه الحاج الکنی فی قضائه من أنّها مستفادة من أخبار باب العبد المأذون فی التجارة لوقوع لفظ الإقرار فیها (1)، و لکنّا إلی الآن کلّما تفحّصنا ما عثرنا علی خبر یستفاد منه ما ذکره قدّس سرّه.
و أمّا صاحب «الجواهر» قدّس سرّه فقد اختلفت کلماته فی هذه القاعدة، ففی باب الوکالة یظهر من کلامه قدّس سرّه تسلیمها (2)، و فی باب الإقرار یظهر منه إنکارها أشدّ إنکار فی مقامین (3)، و یشیر إلی إبطالها فی الأبواب السابقة علیه.
هذا؛ و المسألة محتاجة إلی التأمّل و التدبّر أزید من ذلک، و اللّه المؤیّد.

ثمّ علی فرض تمامیّة القاعدة یتفرّع علیها فروع لا بأس بذکرها.

الأوّل: أنّه هل یجری هذه القاعدة فیما لو کان للمقرّ نفع، أم یختصّ بمورد الضرر؟

مقتضی جریانها فیما لو کان الشخص وکیلا للوقف أو الشراء لنفسه أو غیره، فادّعی الوکیل الإیقاف لنفسه أو الشراء کذلک، أنّه تجری فی موارد النفع أیضا.

1- لم نعثر علیه.

2- جواهر الکلام: 27/ 443 و 444.

3- لاحظ! جواهر الکلام: 35/ 110- 113 و 122 و 123.

ص: 322
فعلی هذا؛ یشکل الأمر فیما لو ادّعی أحد شراء شی‌ء لنفسه و أنکر المالک ذلک، لأنّه لا إشکال فی أنّ کلّ أحد سلطان علی استراء الأموال لنفسه.
فعلی مقتضی هذه القاعدة لا بدّ و أن یکون مالکا لإقراره علیه، فیسمع قوله و لو کان مدّعیا.
و المناقشة فیه- أوّلا: بأنّ محل جریانها إنّما هو فی الامور الّتی یکون المقرّ مستقلّا فی المقرّ به، و المفروض أنّ المدّعی به الّذی هو فی المقام أمر قائم بالطرفین، و إلّا فلو کان هو الاشتراء فقط الّذی هو الأمر الراجع إلی فعل نفسه فنحکم بوقوعه، و یترتّب علیه آثاره بالنسبة إلی نفسه؛ لإقراره به.
و ثانیا: بأنّه لا نسلّم جریانها فی هذه المسألة، لکون موردها إنّما هو فی الإقرار الراجع إلی فعل الغیر کالموکّل و المولّی علیه و نحوهما، لا بالنسبة إلی فعل نفسه- مدفوعة.
أمّا الاولی؛ فلو سلّمنا کون الأمر کما ذکر، فیفرض الکلام فیما لو کان المالک مقرّا بإنشاء البیع، و إنّما أنکر تعقّبه بالقبول، فحینئذ لمّا کان وقوع البیع لا یتوقّف إلّا علی قبول المشتری، فإقراره بالاشتراء یرجع إلی دعواه البیع الّذی یمکن أن یقال: لهذا سلطان لنفس البیع، فلا بدّ من الالتزام بکون إقراره بالشراء مثبتا لأصل البیع، لأنّه و إن کان له جزءان و لیس بید المقرّ إلّا أحدهما، و لکن لمّا کان الجزء الآخر منه ثابتا بالوجدان- أی بإقرار المالک- فلا محیص عن القول بثبوت أصل البیع.
و أمّا الثانیة؛ فلمنع الاختصاص، ضرورة أنّ من موارد جریان القاعدة هو إقرار الصبیّ بماله أن یفعل کالوقف و الوصیّة و نحوهما، فکیف یمکن القول بعدم

ص: 323
جریانها إلّا فیما لو کان المقرّ به متعلّقا بالغیر؟
فالحاصل؛ أنّه حینئذ یشکل الأمر، فلا بدّ إمّا من عدم الالتزام بجریانها فیما یتعلّق بشخص المقرّ و یکون نفعا له، مع أنّ المسلّم إجراؤها فی الأمثلة المذکورة و نظائرها، و إمّا من الالتزام بجریانها فی الموارد المنقوض فیها، کما مثّلنا لها بالشراء للنفس.
و یمکن الذبّ عن الإشکال بالفرق بین المقامین.
بیان ذلک: أنّه لا خفاء فی أنّ الدعوی فی الوقف علی النفس و أمثاله إنّما یرجع أوّلا إلی حیث الضرر علی الغیر و هو الموکّل مثلا، و لیس حجیّته لنفسه من هذه الجهة- أی الإقرار- إذ لا ریب فی أنّ أصل مادّة الإقرار مأخوذ [فیه] التعدّی ب «علی»، فالإقرار کلّیا ملازم للضرر، و إنّما اعتباره مطلقا من هذه الجهة، ثمّ ثبوت المقرّ به لنفس المقرّ من جهة اخری، و هی کون المدّعی به من الدعوی بلا معارض، إذ المفروض أنّ الموکّل معترف بالوکالة، فهی ثابتة، فلمّا کان بها (1)، ینفذ جمیع تصرّفات الوکیل، و لیس لأحد المعارضة فیها، فمنها جعل الوقف لنفسه.
فعلی کلّ حال، جهة النفع تثبت من جهة اخری غیر الإقرار الثابت به الضرر علی الموکّل فقط، و جعل شی‌ء علی عهدته، فکلّ من الأمرین و إن کان یثبت فی عرض الآخر بلا ترتّب فی البین، و لکن منشأ کلّ منهما غیر المنشأ للآخر و هذا بخلاف دعوی الشراء للنفس و قبول البیع، إذ لیس فیه إلّا دعوی محضا ترجع إلی نفع المدّعی و المقرّ، فلو فرضنا أنّ الجهة الضرریّة منه لو تثبت

1- فیدخل فی الضابطة الّتی بیّنّا سابقا من أنّ الحقّ لا یعدو عنهما، فافهم! «منه رحمه اللّه».

ص: 324
به لیس شی‌ء یثبت به جهة النفع للمدّعی، کما کان فی الأوّل، فافهم و اغتنم!

الثانی: أنّه لمّا کان للمدیون سلطنة الإلزام علی الدائن لتأدیة ما فی ذمّته و إجباره علی القبض و لو بالتخلیة نفسها، فمقتضی هذه القاعدة هو قبول قول المدیون فی هذه الدعوی،

و إقباضه الدائن، مع أنّه لم یلتزم بذلک أحد، و إلّا لکان اللازم أن یقبل قول مدّعی الردّ فی المستأجر و المستعیر و أمثالهما.
و الجواب عن ذلک ما عرفت فی الفرع السابق، حیث إنّه لیس الإقرار هنا أیضا إلّا علی النفع، و قد عرفت أنّ بهذه القاعدة لا تثبت إلّا جهة الضرر، و لکنّ الإشکال فی أنه و إن لم تثبت به جهة النفع، إلّا أنّ الإقرار علی الغیر یثبت به، و هو میزان جریان القاعدة و مفادها، و بذلک یمکن إثبات وهن القاعدة و عدم اعتبار الأصحاب بها، و إلّا فاللازم قبول قول مدّعی الردّ و التلف عملا بها، فتدبّر!.

الثالث: لا إشکال فی أنّ معنی السلطنة علی شی‌ء هو الاقتدار علی قلبه و انقلابه وجودا و عدما،

فحینئذ أنّ السلطنة الثابتة بهذه القاعدة إنّما تثبت فیما إذا کان المقرّ مختارا علی المقرّ به، و لا یکون ملزما علیه وجودا و عدما، فلو کان ملزما علی أحد الطرفین فلا مجال لجریانها؛ لقصر ما بمفادها علی المختار فی الأمر.
فلو فرض فی مقام کان الوکیل أو الولیّ ملزما علی قبض المال من المشتری لمال الموکّل أو المولّی علیه، کما لو فرض أنّه لو لم یقبض و أخّره لیوجب ذلک تلف الثمن بحیث ینطبق علیه عنوان التفریط فاللازم عدم قبول قول الوکیل أو الولیّ علی القبض فی مثل هذه الموارد، و لا ینتقض بالولیّ الإجباریّ، إذ هو مختار فی أصل الفعل وجودا، و إنّما هو ملزم تکلیفا من طرف الشارع لا

ص: 325
وضعا بخلاف الصورة المفروضة، ضرورة أنّ الوکیل أو الولیّ ملزمان وضعا من طرف صاحب المال.
هذا؛ و یتفرّع علی ذلک بعض ما نذکره فی الفروع الآتیة، فتأمّل!.

الرابع: یمکن الالتزام بالفرق بین دعوی الردّ فی باب الأمانات و موارد جریان هذه القاعدة.

بیانه: أنّ الإقرار علی شی‌ء بحسب السلطنة علی نفسه إیجادا؛ علی نحوین:
فتارة؛ یکون متعلّقة فعل الشخص- أی المقرّ- لکونه فعلا للغیر، کما فی إقرار الوکیل علی البیع أو قبض الثمن، فإنّ إثباتهما فی الحقیقة علی الموکّل.
و اخری یکون متعلّقه فعل الغیر بما هو فعله یضیفه إلیه و یثبت علیه بالإقرار، کما فی الردّ، فإنّ القبض بما هو فعل القابض یضیفه المقرّ إلی نفسه و یثبته علی الغیر، بخلاف المثالین، فإنّهما بما هما فعل الوکیل یضیفهما إلی الموکّل، فلا خفاء فی الفرق بین القسمین.
ضرورة أنّ الإقرار علی البیع أو قبض الثمن بما هما فعل المقرّ بنفسه یضیفهما إلی الغیر، و یجعل نقلهما علیه لکونه نائبا عنه و سلطانا علی المقرّ به، لا بلحاظ کونهما فعل المقرّ علیه؛ و أمّا فی دعوی الردّ الّذی یرجع- بناء علی إجراء القاعدة- إلی وقوع القبض من الطرف، فهو باعتبار کونه فعل المقرّ علیه بنفسه یضیفه إلیه، و یجعل نقله علیه.
ثمّ إنّه هل المستفاد من القاعدة التعمیم، بحیث یشمل الإقرار علی النحو الثانی، أم لا، بل یختصّ بالأوّل؟ و لمّا بیّنا أنّ المستظهر من القاعدة هو اعتبار

ص: 326
الإقرار من جهة ضرریّته- و إلّا فلا یثبت به جهة النفع للمقرّ- فالمتعیّن هو الثانی، إذ فی القسم الثانی من إثبات الفعل علی الغیر لیس فیه جهة ضرر علی النفس.
مع أنّه یمکن دعوی القطع بأنّ المستفاد من القاعدة هو أنّ کلّ فعل یجعل المقرّ إقراره علی نفسه لا بدّ و أن یکون ضرریّا، کما فی دعوی الصبیّ الوصیّة أو الوقف؛ و إلّا لکان اللازم سماع دعوی المدیون إقباض الدین للدائن.
و بالجملة؛ کلّما کان المقرّ به شیئا قراره علی الغیر لا فرق فیه أن یکون ضررا علیه أو نفعا؛ و أمّا لو کان محلّ القرار نفس المقرّ فلا محیص أن یکون ضررا علیه، و إلّا فلا اعتبار له بلحاظ هذه القاعدة.

الخامس: أنّه بناء علی اعتبار القاعدة فأیّ مقدار مفادها؟ فهل المراد بها أنّ إقرار الوکیل- مثلا- قائم مقام إقرار الموکّل،

بحیث یترتّب علیه جمیع ماله من الآثار لو کان صادرا منه بنفسه، فلا یسمع من الموکّل الدعوی علی المقرّ له، و لو أقام علیها البیّنة؛ أم لا، بل غایة ما یثبت بها قبول قول الأمین، و دعواه تسمع بلا بیّنة؛ لصیرورة المقرّ علیه مدّعیا، أو یکون أثرها أزید من ذلک، بحیث یکون بین الأمرین، بأن یصیر إقراره سببا لتقدیم قول الغیر الّذی هو المدّعی علیه حقیقة، و یکون إقراره بمنزلة البیّنة للمقرّ له؟ وجوه.
الّذی یستظهر من کلام الشیخ قدّس سرّه فی رسالته هو القطع بعدم الاحتمال الأوّل، و عدم إرادته (1)، کما هو ظاهر جلّ الأصحاب أیضا (2).
و سرّه هو أنّه لو کان وجه تقدیم الإقرار علی البیّنة هو قیام إجماع علیه

1- المکاسب: 369، رسالة فی قاعدة من ملک شیئا ملک الإقرار به.

2- انظر! جواهر الکلام: 27/ 434 و 435 و 443- 447.

ص: 327
لکان للاحتمال الأوّل وجه، إذ المفروض تقدیم إقرار نفس الموکّل علی بیّنته تعبدا، فکذلک ما هو بمنزلته، و هو إقرار الوکیل، و أمّا لو لم یکن کذلک، بل کان منشأه ما یستفاد من الحدیث: إنّ الإنسان أصدق علی نفسه (1)، حیث إنّ الأصدقیّة أوجبت تقدیم إقراره علیها، و من المعلوم أنّ هذا العنوان لا یصدق إلّا إذا صدر الإقرار عن نفسه.
ثمّ إنّ المستفاد من القاعدة لو کان هو أنّ إقرار الوکیل أو مطلق الأمین بما هو إقرار الموکّل أو المولّی علیه و إخبارهما حجّة علیهما، فحینئذ لا بدّ من الالتزام بالاحتمال الأوّل، إذ و لو کان المستفاد من دلیل الأصدقیّة ما عرفت، إلّا أنّه لا بدّ من الالتزام بالتوسعة فی ذاک المعنی بدلیل التنزیل.
و أمّا لمّا یقطع بأنّه لیس المراد ذلک، بل غایة مدلول القاعدة هو أنّ الشخص إذا کان سلطانا علی أمر، فإقراره علیه وجودا و عدما نافذ؛ للملازمة العرفیّة أو غیرها، فعلی هذا إقرار الوکیل بما هو إقرار نفسه حجّة علی المقرّ علیه، لا بما هو إخباره إخبار له، فلا یبقی المجال لدعوی أنّه یترتّب علی هذا إقراره ما یترتّب علی إقرار المقرّ علیه بنفسه.
فانقدح من ذلک أیضا عدم الوجه للاحتمال الثالث، إذ لازم ما ذکرنا من المعنی هو أنّه عند وقوع المخاصمة بین الأمین و المالک یقدّم قول الأمین و لا بیّنة علیه.
و أمّا بالنسبة إلی الثالث فلا حجّیّة لإقراره له، حتّی لو وقعت المنازعة بین الموکّل و الثالث الّذی هو مشتری المال- مثلا- فی مقدار الثمن و نحوه، فیکون

1- وسائل الشیعة: 23/ 184 الحدیث 29341 نقله بالمعنی، و فیه: المؤمن أصدق ....

ص: 328
تصدیق الوکیل المشتری بمنزلة البیّنة له، إذ استفادة ذلک من الروایة یحتاج فیها إلی عنایة زائدة لم تثبت ما یدلّ علیها.
فمن ذلک یجمع بین قولی الفقهاء فی فرعین، حیث إنّ بناءهم فیما إذا تنازع الوکیل و الموکّل فی قبض الثمن من المشتری و عدمه علی تقدیم قول الموکّل، بخلاف ما لو تنازعا فی تلفه عنده أو تعدّیه و تفریطه أو عدم إیقاعه و غیر ذلک ممّا یرجع إلی فعل الوکیل بما له أن یفعله، فإنّهم یقدّمون قول الوکیل، حیث إنّ فی الأوّل طرف الدعوی حقیقة هو المشتری، و الغرض تغریمه دون الوکیل، فلا بدّ أن یجری بینهما قاعدة المدّعی و المنکر.
و أمّا فی الثانی هو الوکیل الّذی هو المالک للشی‌ء فتجری فیه هذه القاعدة، و لکن لا یخفی أنّ عدم نفوذ إقرار الوکیل، و کلّ من تجری فی حقّه هذه القاعدة بالنسبة إلی الثالث، و عدم مؤثّریّته له بحیث یوجب تقدیم قوله لا ینافی تأثیره من حیث صیرورة المقرّ له ذا الید بالنسبة إلی المقرّ به فیما لو أقر الولیّ أو الوکیل.
ضرورة؛ وجود الفرق بین المقامین، و ذلک؛ لأنّه تقدّم منّا سابقا أنّ إقرار ذی الید بکون ما فی یده لغیره یوجب صیرورته ذا ید علیه، وجهه أنّ یده لمّا کان ینفی الملکیّة عن جمیع الناس غیر ذی الید، فبإقراره إنّما آثارها الاولی ینفی بالنسبة إلی المقرّ له فقط ثمّ یحکم بکون المقرّ به له من جهة أنّ الملک لا یصیر بلا مالک، فهکذا فیما لو أقرّ الولیّ أو الوکیل بکون ما فی یدهما لثالث، لا ینفذ هذا الإقرار بالنسبة إلیه من حیث هو شی‌ء، و إنّما هو فقط یؤثّر فی نفی ملکیّة (1)

1- و بعبارة اخری؛ تبطل آثار الید للوکیل و الولیّ بالنسبة إلی المقرّ له، و أمّا بالنسبة إلی غیره فباقیة؛ لعدم المقتضی لرفعها بالنسبة إلیهم، کما لا یخفی. «منه رحمه اللّه».

ص: 329
نفسهما عنه ثمّ یثبت تملّک الثالث له من باب أنّ الملک لا یصیر بلا مالک، لا من جهة الإقرار، فافهم و اغتنم!.

السادس: هل یسمع دعوی من یعتبر قوله بهذه القاعدة بعد رفع الموضوع،

و ارتفاع سلطنته عمّا کان له السلطة أم لا، بل اعتباره مقصور علی ما دامت السلطنة باقیة؟
و هذا النزاع إنّما محلّه الأفعال، أی إنّما یثمر بالنسبة إلیها الّتی هی تدریجیّ الحصول، لا فی الأعیان.
و علی کلّ حال؛ المسألة مبنیّة علی أنّ المراد بالقاعدة أنّه من ملک و کان سلطانا علی شی‌ء فهو سلطان علی الإقرار به أیضا وقت ثبوت السلطنة علی نفسه، بمعنی: أنّ حال ثبوت السلطنة مع الشکّ فی وجود الموضوع متّحد زمانا مع حال السلطنة فی صورة القطع به.
أو لیس المراد ذلک، بل معناها: أنّ من کان له السلطنة علی أمر لو أقرّ به بشی‌ء فإقراره نافذ، بحیث مفاد القاعدة إثبات هذه السلطنة التعلیقیّة فی ظرف الشکّ (1).
لا یبعد استظهار المعنی الثانی، مضافا إلی وجود الاستصحاب لو ادّعی تساوی المعنیین، فتدبّر!.

السابع: هل دعوی الزوج الرجوع أو الطلاق البائن مثلا، أو دعوی المسلم أمان الحربیّ داخلة فی عنوان هذه القاعدة أم لا؟

1- و لمّا کانت هذه القضیّة التعلیقیّة دائمة صادقة، فلا یتوقّف السلطنة الثابتة حال الشکّ علی بقاء السلطنة الاولی، و هذه عبارة اخری عن کون السلطنة الاولی حدوثا علّة لتحقّق السلطنة الثانیة.

ص: 330
أمّا الاولیین فیظهر حکمهما ممّا قدّمنا من أنّ ضابطة جریان هذه القاعدة هی أن یکون المقرّ به قراره علی الغیر، أو کان إقراره علی النفس و لکن بحیث کان ضرریّا، بخلاف الأوّل فإنّه أعمّ.
فعلی هذا؛ دعوی الرجوع أو الطلاق البائن الّذی مرجعه إلی دعوی عدم استحقاق الزوجة النفقة ممّا یکونان إقرارهما علی النفس مع کونهما نفعیّا، فلیس فیهما مجال جریان القاعدة.
و أمّا الثالث؛ فالکلام فیه مبنیّ علی أنّ أمان أحد من أفراد المسلمین بمنزلة أمان غیره، حتّی یکون کلّ واحد سلطانا علی الأمان من نفسه و من قبلهم، فیصیر بذلک سلطانا علی الإقرار من قبلهم، أم لا، بل أمانه بما هو أمان له محلّ لآثار غیره، بأن یکون علی جمیع المسلمین أن یؤمّنوا کلّ [من] أمّنه أحدهم؛ فحینئذ لیس الأمان أیضا من مصادیق القاعدة.
ضرورة؛ أنّ إقراره إقرار راجع إلی فعل نفسه، و لا ربط له بالغیر، کما لا یخفی.
فانقدح ممّا ذکرنا فی صدر المسألة و طیّ الفروع أنّه یمکن أن تجعل قاعدة «من ملک» ممّا اخذت من قاعدة «الأمین» و قاعدة «الإقرار» بحیث تکون مجمع العنوانین، لا أن تکون قاعدة مستقلّة حتّی تنکر لعدم المدرک لها، إذ قد عرفت أنّ موارد انطباقها لا یخلو عن انطباق إحدی القاعدتین، و لعلّ الاشتباه نشأ من توهّم جریانها فی بعض الموارد الّتی لم تنطبق علیها إحداهما، و قد عرفت عدم جریانها أیضا.

ص: 331
فالتحقیق؛ جعلها من القواعد الاصطیادیّة الّتی نظیرها فی الفقه کثیرة، مثل «کلّ ما یصحّ بیعه یصحّ رهنه» (1)، و کذلک «کلّ ما تصحّ إعارته تصحّ إجارته» (2)، و أمثالهما، فتبصّر!.
بقی الکلام فی الدعاوی الّتی لا یعلم إلّا من قبله، فإنّه کثیرا ما یری یقدّمون قول المدّعی، مع أنّه لیس له وجه سوی انطباق هذا العنوان علی الدعوی، مضافا إلی تصریحهم بالاعتماد علی هذه القاعدة فی موارد کثیرة، کما یظهر ذلک للمتتبّع.
و بالجملة؛ إنّ ما ینطبق علیه هذا العنوان علی قسمین:
أحدهما: ما لا یمکن الاطّلاع علی ما یدّعیه أصلا، و هذا کالامور القصدیّة، مثل تبدیل المال الزکویّ إلی ما لا یتعلّق به الزکاة، فإنّه و إن أمکن ذلک علی نحو یطّلع علیه، إلّا أنّه ربّما یکون بحیث لا یمکن، و کما فی إسلام الذمّی قبل الحول، و غیر ذلک من الموارد.
ثانیهما: ما لیس کذلک، بل کان ممّا یعسر الاطّلاع علیه، کما فی مسألة دعوی الزوجة انقضاء العدّة لتحقّق الأطهار المعتبرة أو الحیض کذلک، فإنّه و إن أمکن اطّلاع الغیر علیه و الإشهاد به، إلّا أنّه لمّا کان ذلک عسرا غالبا فالحکم إنّما شرّع علی ما هو الغالب.
أمّا الکلام فی القسم الأوّل فلا إشکال ظاهرا فی قبول قول المدّعی فیه، و وقع التسالم علیه، کما انعقدت السیرة القطعیّة، و الاعتبار أیضا مساعد علیه.

1- القواعد و الفوائد: 307 (ط. ق).

2- الحدائق الناضرة: 21/ 542، جواهر الکلام: 27/ 213.

ص: 332
مضافا إلی ورود الأخبار الخاصّة فی باب الزکاة الدالّة علی وجوب تصدیق المالک فیما یدّعیه فی الجملة.
و أمّا فی القسم الثانی؛ و إن أمکن المناقشة فیه بأنّ إقامة البیّنة مطلقا لا یوجب ذهاب حقّ المدّعی، و لیس یجوّز تخصیص عمومات الباب به، و لم تثبت استقرار السیرة فیه أیضا.
و لکنّ الإنصاف ضعفها، إذ المستفاد من أخبار باب العدّة التعمیم، و عدم اختصاص سماع الدعوی کذلک بالقسم الأوّل.
هذه جملة القواعد الّتی اعتمد علیها الأصحاب فی أبواب الفقه، و بها خصّصت عمومات باب القضاء، و قد عرفت تمامیّة بعضها دون الآخر، و اللّه العالم.

فروع متفرّقة

ثمّ إنّه لا بأس بالإشارة إلی بعض صغریات المسألة الّتی ذکر فی «الجواهر» و «الشرائع» فنقول: أمّا الفرع الّذی نقلناه فی صدر البحث عن المحقّق- و هو دعوی صاحب النصاب إبداله فی أثناء الحول (1)- فهذا یمکن أن یدخل فی الدّعوی بلا معارض، و یمکن أن یکون داخلا تحت عنوان «ما لا یقبل إلّا من قبله» و أمّا قاعدة «من ملک» و «الأمین» لا ینطبق علیه، کما لا یخفی.
و الحق بذلک دعوی عدم اشتغال الذمّة بالزکاة و غیره من الحقوق أو أدائها؛ و لکنّ الاولی و الأخیر مخالفتان للأصل، و الثانی موافق له، فهو علی

1- شرائع الإسلام: 4/ 91، جواهر الکلام 40/ 262.

ص: 333
مقتضی قواعد باب القضاء و إن کان لا بدّ و أن یسمع قول المدّعی فیه، إلّا أنّه لا یقتضی ذلک عدم توجّه الیمین علیه.
نعم؛ لو ادخل هو أیضا فی عنوان «دعوی بلا معارض» فمقتضی تلک القاعدة أیضا عدم توجّه الیمین، بل نفس الدعوی حجّة.
و لکنّ الاولی التمسّک فی هذه الفروع بالنصوص الخاصّة الواردة فی باب الزکاة الّتی مضمونها أنّه لیس علی الساعی المعارضة مع المالک، بل فیها: أنّه فإن أنعم علیه شی‌ء (1) (2) .. إلی آخره، فإنّ إطلاقها دالّ علی سماع قول المدّعی و عدم المخاصمة معه فی جمیع تلک الصور، فهی کافیة لبیان حکمها، حتّی لو فرض خروجها عن القواعد المخصّصة؛ کما أنّه لو وجد المعارض فی الدعاوی فتلک النصوص تثبت ما أفتی به الأصحاب.
و أمّا دعوی المالک النقص بعد الخرص فتنقیح البحث فیها مبنیّ علی ما فی باب الزکاة، من أنّ الخرص طریق لإثبات الحقّ المشتغل به الذمّة، أو هو نحو مصالحة.
فعلی الأوّل لمّا لم یستقرّ شی‌ء فی الذمّة ظاهرا سوی الحقّ الواقعی، فالقول قول المالک؛ لکونه موافقا للأصل، و هو عدم اشتغال ذمته علی ما یزید علی ما یقرّ به، فلذلک یقدّم قوله موافقا للقواعد.
و أمّا علی الثانی:- کما لا یبعد کون بناء المشهور علیه- فحینئذ یرجع

1- وسائل الشیعة: 9/ 129 الباب 14 من أبواب زکاة الأنعام.

2- الکافی: 3/ 536 الحدیث 1، تهذیب الأحکام: 4/ 96 الحدیث 274، وسائل الشیعة: 9/ 129 الحدیث 11678 نقله بالمعنی.

ص: 334
دعوی المالک إلی بطلان المصالحة؛ لوقوعها علی الموجود الخارجی، و المفروض ظهور نقصان المصالح عنه، فلازم الدعوی المزبور بطلانه، فهی من هذه الجهة مخالفة للأصل- أی أصالة الصحّة- فلا وجه لسماع دعواها من جهة القواعد العامّة أو الخاصّة، و لیس ینطبق علیها عنوان دعوی الأمین أیضا، إذ لیست الدعوی راجعة إلی العوارض الطارئة علی المال مثل التلف و نحوه.
نعم؛ لو کانت الدعوی من هذا القبیل حتّی لا یرجع إلی جهة المعاملة و إنکار أصل وقوع الید علی ما ائتمن فیه، یسمع قوله، و لکنّ المفروض- أنّ ما نحن فیه من الثانی، فلا محیص عن تقدیم قول الخارص، إلّا أن یدّعی بشمول نصوص باب الزکاة (1) لهذه المسألة أیضا، فتأمّل! فإنّ إثبات وقوع الصلح علی ما یدّعیه الخارص و الالتزام باشتغال ذمّة المالک علیه بأصالة الصحّة لا یخلو عن المثبت.
و أمّا مسألة دعوی الذمّی الإسلام قبل الحول، و الحربی الإنبات بعلاج، فالاولی داخلة فی ما لا یعلم إلّا من قبله، کما فی الدعوی بلا معارض أیضا، إذ لا یشترط فی الإسلام اطّلاع الغیر علی الإقرار بالشهادتین، کما أنّ المطالب للجزیة لیس معارضا فی دعواه الإیمان، بل إنّما هو علی مقتضی الأصل یطالب الجزیة، هذا؛ لا إشکال. و إنّما الکلام فی الثانیة من حیث رفع الید عن الظهور و العمل بالأصل، فیها مضافا إلی جریان درء الحدود بالشبهة أیضا.
و الأقوی ما قرّبه المحقّق من عدم قبول الدعوی إلّا بالبیّنة (2)، و ذلک؛ لأنّ

1- وسائل الشیعة: 9/ 175 الباب 1 من أبواب زکاة الغلات.

2- شرائع الإسلام: 4/ 92، جواهر الکلام: 40/ 262- 263.

ص: 335
دعواه مخالف للظاهر الّذی هو أمارة فی المقام، لکون المفروض أنّه لیس ظهورا بدویّا، بل ظهور کون الإنبات طبیعیّا من قبیل ظواهر الألفاظ الّتی لو ادّعی المتکلّم خلاف ما یکون اللفظ ظاهرا فیه من المعنی لا یسمع منه أبدا.
فحینئذ؛ کیف یمکن أن یعارضه الأصل أو یجری دلیل درء الحدّ بالشبهة، إذ مع مثل هذه الأمارة لا یبقی شبهة.
نعم؛ الاستصحاب لمّا لا یرتفع به الشکّ فلا یعارض هذه القاعدة؛ أمّا الظهور العرفی فلمّا یکون أمارة قطعیّة فلا یبقی مع تحقّقه مجال جریانها، و لا ریب أنّه لیس تحقّق صرف الاحتمال موجبا لجریانها، و إلّا فهو فی صورة عدم الدعوی أیضا محقّق مع أنّه لا یلتزم بجریانها، بل المناط الاحتمال العقلائی، و هو إنّما یتحقّق إذا لم یکن فی قباله ما یقتضی خلافه من الأمارات الّتی یعتمد علیها العقلاء.
نعم؛ لو منع من بلوغ وصول الظهور بهذه المرتبة یمکن القول بسماع دعواه؛ لکونها موافقة للأصل، و لکن إنکار ذلک بعید فی الغایة، فافهم!
و أمّا الکنز المستخرج فی الأرض المستأجرة أو المستعارة، فإن کان فیه علامة یمکن إضافته بها إلی المالک أو آبائه فهو له، و یکون یده مقدما علی ید المستأجر و المستعیر؛ لأنّ الید علی الأرض ید علی ما فیها، و المفروض أنّ یدهما علیها لیست ممّا یترتّب علیها آثار الملکیّة.
و أمّا لو لم یکن کذلک، بل کان بنحو یکشف عن وجوده فیها من قدیم الزمان قبل الإسلام مثلا، أو ما لم یکن الأرض معمورة رأسا، فحینئذ تقدیم یده علی یدیهما مشکل؛ لأنّ ذلک یکون من قبیل الحیازة و أخذ المباحات، فتأمّل

ص: 336
فی ذلک و سائر الفروع المنقولة عن «المسالک» (1) حتّی یظهر انطباق أیّ منهما علی القواعد الخاصّة حتّی یرفع الید به عن العمومات و أیّ منهما لیس کذلک، و اللّه العالم.

[الرابعة:] [لو مات و لا وارث له]

المسألة الرابعة: فی «الشرائع»: (لو مات و لا وارث له و ظهر له شاهد بدین) (2) .. إلی آخره.
أقول: یشکل فی هذه المسألة من جهات، فتارة یقال: إنّ المخاصمة و فصلها لمّا یتوقّف علی وجود المدّعی، و المفروض لیس مدّع هنا سوی الإمام علیه السّلام و هو غائب، فلیس مقتض للفصل حتّی ندوّر وراء المیزان بإحلاف الغریم و عدمه.
و لکنّک خبیر بضعف ذلک، ضرورة أنّه لمّا کان الامر من الأمور الحسبیّة فللمسلمین إقامة الدعوی، کما أنّ لنائب الإمام علیه السّلام أیضا نیابة خاصّة، فتأمّل!.
و اخری من جهة عدم إمکان ضمّ الیمین بالشاهد الواحد، کما فی دعوی الوصیّ أیضا، لکون الحقّ متعلّقا بالغیر.
و ثالثة؛ من جهة جواز إلزام الغریم علی الحلف، أم لا، و کذلک الوارث فی دعوی الوصیّ.
و الکلام فی المسألة من هذه الجهة، فنقول: إنّ الدلیل علی حلف المنکر؛

1- جواهر الکلام: 40/ 264، لاحظ! مسالک الإفهام: 13/ 500.

2- شرائع الإسلام: 4/ 92.

ص: 337
أمّا قوله علیه السّلام فی بعض الروایات بأنّه «یستحلف» (1) فالإنصاف أنّ استفادة جواز الإلزام منها لا یمکن، إذ لمّا کان ظاهر قوله صلی اللّه علیه و آله: «البیّنة علی المدّعی و الیمین علی من أنکر» (2) انحصار وظیفة المدّعی بالبیّنة، بحیث لا أقلّ من أنّه یتوهّم عدم جواز حلف المنکر مع وجودها و عدم میزانیّته، فیصیر حینئذ «یستحلف» من قبیل الأمر الوارد عقیب توهّم الحظر لا یثبت به إلّا جواز حلفه مطلقا، لا أن یدلّ علی لزومه علیه المترتّب علی ذلک جواز إلزامه.
و أمّا قوله علیه السّلام فی روایة اخری: إنّه و لو کان المدّعی علیه حیّا لالزم بالیمین أو الردّ أو الحقّ، (3) فمن هذه الروایة أیضا لا یستفاد جواز الإلزام.
أمّا أوّلا: فلأنّ ظاهر هذه القضیّة هو لزوم أحد الامور الثلاثة علیه وضعا، و أمّا استفادة جواز الإلزام الحکمیّ منها ففی غایة الإشکال، و المراد بالإلزام بالحقّ هو إلزامه بالإقرار.
و ثانیا: مع الغضّ عن هذه الجهة و تسلیم استفادة جواز الإلزام التکلیفی فنقول: غایة ما یثبت منها حینئذ هو جواز الإلزام عند إمکان الفرد الآخر منه و هو الردّ لا مطلقا.
ضرورة؛ أنّ ذلک هو القدر المتیقّن من القضیّة، إذ لا إطلاق فیها، فلا سبیل لإثبات میزانیّة الیمین الملزمة بها، بعد أن لم یثبت من الخارج أیضا، فلا میزانیّة لها مطلقا، إذ المفروض أنّ القدر المتیقّن من الکلام فی مقام التخاطب فی الروایة هو الملازمة بین الأمرین.

1- وسائل الشیعة: 27/ 241 الحدیث 33680 و 242 الحدیث 33683.

2- عوالی اللآلی: 2/ 345 الحدیث 11، مستدرک الوسائل: 17/ 368 الحدیث 21601.

3- الکافی: 7/ 415 الحدیث 1 باب 5، من لا یحضره الفقیه: 3/ 38 الحدیث 128 وسائل الشیعة:

ص: 338
ففی المقام لمّا لم یمکن الردّ لکون الحقّ متعلّقا بالغیر، و لا إشکال أنّ المدّعی به إذا کان راجعا إلی الغیر فلا یجوز الحلف، و هذا هو الجهة الثالثة من الإشکال.
هذا کلّه؛ مضافا إلی أنّه لو کان الإلزام جائزا لم یکن للمحقّق التشکیک فی جواز الحبس و المنع عنه (1)، إذ أوّل درجة الإلزام هو الحبس.
فالتحقیق فی المسألة ما قوّاه المحقّق قدّس سرّه، من الإشکال فی جواز الحبس المستکشف به کون الحکم عنده عدم جواز الإلزام رأسا (2).
و أمّا أنّه یلزم من ذلک إیقاف الدعوی، فقد بیّنّا سابقا أنّه لا محذور فیه، إذ الفصل لیس واجبا مطلقا من حیث تحقّق الموازین حتّی یکون للحاکم تحصیل المیزان بالإلزام و نحوه.

[الخامسة:] [لو مات و علیه دین] یحیط الدین بالترکة

اشارة

الخامسة: قال فی «الشرائع»: (لو مات و علیه دین یحیط بالترکة) (3) .. إلی آخره، ثمّ قد ألحق فی «الجواهر» بقول المحقّق فی آخر عبارته فی هذه المسألة: (لأنّه قائم مقامه) (4) لفظة «فی الحلف» (5).
لا یخفی؛ أنّ مراد المحقّق من العبارة المذکورة واضح، و لا غبار علیه

1- شرائع الإسلام: 4/ 92.

2- شرائع الإسلام: 4/ 92.

3- شرائع الإسلام: 4/ 92.

4- شرائع الإسلام: 4/ 92.

5- جواهر الکلام: 40/ 267.

ص: 339
علی مبناه أیضا، مع قطع النظر عن الإلحاق، ضرورة أنّ طلب الدعوی و المخاصمة فی أمر لا یتوقّف علی أن یکون المدّعی مالکا فعلا مستقلّا، لما یدّعیه لو ثبت کون الحقّ معه، بل یکفی فی ثبوت هذا الحقّ وجود أدنی المساس بین المدّعی به و المدّعی، و لو بأن یکون ملک إن یملک- کما فی ما نحن فیه- إذ و لو کان المال لم ینتقل إلی الوارث، إلّا أنّه یصدق علیه أنّه ملک إن یملک، و لو بإبراء الدائن، إذ المفروض أنّ مقتضی الانتقال إلیه متحقّق، و إنّما الدین منع عنه.
و بالجملة؛ أنّه لا إشکال فی أنّ للوارث حقّ إقامة الدعوی و إثبات المدّعی به أو إحلاف المنکر.
و أمّا حلفه، فلا یجوز و لو بضمّه إلی شاهد واحد؛ لأنّ الحقّ حسب الفرض متعلّق بالغیر و لا یستفاد ذلک من عبارة المحقّق أیضا، کما لا دلیل علی جوازه.
و أما الإجماع المدّعی فی «الجواهر» (1) فلم یثبت محصّله و لا منقوله؛ کما هو بنفسه قدّس سرّه أیضا شاکّ فیه لنقله علی نحو التعلیق، کما أنّ دأب الفقیه- إذا لم یثبت عنده الإجماع أو الشهرة، بل توهّمهما- النقل کذلک (2).
فکیف کان؛ لا إشکال فی ما فی «الشرائع» علی مبناه لو لا إلحاق ما عرفت.

1- جواهر الکلام: 40/ 268.

2- و لعلّ دعوی الإجماع مبنیّ علی الانتقال بالوارث و کونه رهنا حتّی یؤدّی الدین، و لذا زاد العلّامة قدّس سرّه فی قواعده لفظة «فله الحلف» بعد التصریح بما ذکرنا من الانتقال (قواعد الأحکام: 2/ 212) .. إلی آخره، و فی إرشاده (إرشاد الأذهان: 2/ 144 و 145 و 147) و إن أفتی مطلقا، مع أنّ مبناه فیه علی عدم الانتقال، و لکن استشکل الأردبیلی قدّس سرّه علیه بعدم تمامیّته علی هذا المبنی (مجمع الفائدة و البرهان: 12/ 127- 129)، فراجع! «منه رحمه اللّه».

ص: 340
ثمّ إنّه بناء علی جواز الحلف إمّا منضمّا إلی الشاهد الواحد أو عند الردّ، فإذا ثبت الحقّ و أخذه؛ یأخذه الغرماء منه فیما لو لم یکن المدیون حلف لهم، و لم یقع بینهما المخاصمة بلا إشکال فی هذه الصورة.
و إنّما الکلام لو وقعت المخاصمة قبلا بینهما، و حلف المدیون علی عدم الحقّ، فإنّه قد یتوهّم حینئذ أنّه لمّا کانت الیمین ذهبت بما فیه فلیس یبقی لهم حقّ بالنسبة إلی ما یؤخذ من المدیون، لکون ما یأخذه الوارث عنهم هو الّذی حلف المدیون للدیّان بعدم اشتغال ذمّته به و عدم حقّ لهم علی ذمّته، فکیف یجوز لهم بعده أخذ المال من الوارث؟
و لکنّ ذلک إنّما یتمّ لو کان المراد من «ذهبت الیمین بما من الحقّ» (1) الإذهاب مطلقا، بمعنی أن یکون للدلیل إطلاق یوجب سقوط حقّ الدیّان عن المحلوف به، حتّی لو ثبت من جهة اخری غیر المخاصمة الواقعة بینهم و بین الغریم، فحینئذ لیس لهم التصرّف فی ما یأخذه الوارث.
و أمّا لو کان غایة مدلوله- کما هو التحقیق- [إ] ذهاب الحقّ من هذه الجهة- أی المخاصمة الواقعة بین الدیّان للمیّت و الغریم- بحیث إنّه لیس لهم بعد الحلف تجدید الدعوی مع الغریم، و أمّا أنّه لو ثبت المال للمیّت من طریق آخر فلا ربط له بالمخاصمة الواقعة بینهما حتّی یسقط بالحلف فیها حقّهم عن المال رأسا.
لا یقال: إنّه لو انتقل المحلوف بأحد النواقل من الحالف إلی غیره لا یجوز المخاصمة مع الغیر ثانیا و أخذه منه بلا إشکال، فکیف یجوز الأخذ من الوارث

1- وسائل الشیعة: 27/ 244 الباب 9 من أبواب کیفیّة الحکم.

ص: 341
و أیّ فرق بین ما لو أخذه بحکم الحاکم و [بین] ما لو انتقل إلیه بسبب آخر.
و بالجملة؛ قد أشرنا سابقا أیضا إلی أنّ الیمین إنّما یذهب بالحقّ واقعا لا مطلقا، بل من جهة المخاصمة الّتی وقعت الیمین فیها فتأمّل! فإنّه ربّما ینافی ذلک ما تقدّم فی بحث آثار الیمین ممّا قاله الأصحاب و ارتضاه دام ظله أیضا.
ثمّ إنّه قد انقدح ممّا ذکرنا أنّ للدیّان أیضا تحریر الدعوی مع الغریم و مطالبة مال المیّت عنه لتعلّق حقهم بما ترکه مطلقا.
بقی الکلام فی أنّه لهم الحلف أیضا، کما کان للوارث لو انتهی الأمر إلی حلفه للردّ أو جزء البیّنة، أم لا
تحقیق ذلک أنّه إمّا أن یکون المراد- من لفظ «ما ترک» فی الحدیث «ما ترکه المیّت فهو لوارثه» (1)- الجهة التقییدیّة، بمعنی أن یکون المال المقیّد بأنّه ترک من المیّت لوارثه لو لم یکن له دین، و إلّا فللدیّان أیضا مقیّدا بالوصف.
و إمّا أن یکون الوصف تعلیلیّا، بأن یکون المال لا مقیّدا به بل مطلقا للمیّت أو الدیّان، فلا یکون للوصف العنوانی مدخلیّة فی ثبوت الحکم.
فعلی الأوّل؛ لو کان المدّعی للغریم الدیّان لیس لهم الحلف، إذ علیه إنّما یتعلّق حقّهم بمال ثبت کونه ممّا ترک من المیّت، و الحلف إنّما یثبت المال لا هذا العنوان الّذی مرجعه إلی إثبات حقّ الغیر.
و أمّا علی الثانی؛ فلو فرضنا أنّ الدیّان ما تعرّضوا فی دعواهم لکون المدّعی علیه مالا للمیّت المدیون لهم حقیقة، بل ادّعوا اشتغال ذمّة الغریم فعلا بهم و أنّهم مطالبون منه المال، فلا إشکال حینئذ فی حلفهم، لکون المفروض عدم

1- وسائل الشیعة: 18/ 424 الحدیث 23969.

ص: 342
توقّف تعلّق حقّهم علی ثبوت العنوان حتّی یکون ذلک مانعا واقعا، و لا هم ادّعوا الاشتغال بالنسبة إلی المیّت حتّی یکون المدّعی به ما یرجع إلی حقّ الغیر، فلا یجوز الحلف علیه؛ فالأقوی جواز الحلف للدیّان فی هذه الصورة، فتدبر!.

انتقال مال المیّت و عدمه

ثمّ إنّه لمّا کان الفرع المذکور مبنیّا علی المیّت المدیون بالورثة فی انتقال الترکة إلی الوارث و عدمه، لا بأس بصرف عنان الکلام إلی أصل تلک المسألة.
فنقول: أوّلا ما هو المعروف من الأقوال فیها قولان:
أحدهما: عدم الانتقال مطلقا، سواء کان الدین مستوعبا فجمیع المال لا ینتقل، أو غیر مستوعب فعلی مقدار الدین، و لا یبعد استناد ذلک إلی المشهور.
ثانیهما: الانتقال مطلقا، و قد ارتضاه فی «الجواهر» (1) و أمّا القولان الآخران المتعاکسان من التفصیل بین المستوعب و غیره فنادران (2) أمّا للمشهور؛ فقد استدلّ بوجوه من الآیات و الأخبار و السیرة المذکورة بتفصیلها فی باب الحجر ذیل مسألة منجّزات المریض فی «الجواهر» (3).
فالآن نحن نتکلّم فی ما یقتضیه الأصل و عمومات باب الإرث فی المسألة.
فنقول: الّذی تقتضیه الروایة المعروفة من أنّ «ما ترکه المیّت فهو

1- جواهر الکلام: 26/ 84، 85، 89، 93 و 40/ 267.

2- کما أنّه لا إشکال فی عدم الانتقال إلی الدیّان، و فی عدم استقلال الوارث فی التصرّف بل المال رهن حتّی یؤدّی الدین و إنّما النزاع فی بقائه علی حکم مال المیّت و عدمه «منه رحمه اللّه».

3- جواهر الکلام: 26/ 87- 92.

ص: 343
لوارثه» (1) فالأصل انتقال مال المیّت مطلقا إلی وارثه، و إنّما الکلام فی مخصّصها و هو قوله تعالی فی صدر آیة الإرث، من أنّه إنّما هو مِنْ بَعْدِ وَصِیَّةٍ یُوصِی بِهٰا أَوْ دَیْنٍ (2).
فیبقی البحث فی مفاد هذا المخصّص، فإمّا أن یکون المراد من البعدیّة التأخّر الزمانی، و إمّا التأخّر الرتبی، فعلی کلّ حال؛ ظاهر الآیة تدلّ علی توقّف تملّک الورثة المال علی عدم وجود الوصیّة و الدین، و یدور الأمر بین أن یکون المراد عدم الانتقال إلیهم رأسا أو عدم استقرار الملک لهم معه؛ فلا بدّ حینئذ من رفع الید عن عموم «ما ترکه المیّت فهو لوارثه» و تخصیصه بها، و لکنّ ذلک یختلف کیفیّة بالنسبة إلی الوصیّة بالنتیجة و السّبب أو الدین.
توضیح ذلک أنّه: إمّا أن یکون المراد بما ترک هو المتروک الخارجی و ما خلّفه، أعمّ من أن یکون قابلا لأن تتملّکه الورثة، بأن لا یکون فعلا متعلّقا لحقّ الغیر و عدمه، أو المراد به المتروک الساذج الّذی لم یتعلّق به حقّ الغیر فعلا، بل لو کان فیحتاج إلی أسباب اخر غیر ما فعله الموصی.
فعلی الأوّل لمّا یقطع بخروج الوصیّة التملیکیّة عن هذا العموم بالآیة الشریفة (3)، فیقع التعارض بین العموم و دلیل تلک الوصیّة، فبعد التزاحم مع القطع المزبور لا محیص عن حمل عموم ما ترک علی الحکم الاقتضائی و دلیل الوصیّة علی الفعلی، و معناه أنّ الحکم ثابت ما لم یقرن مانع الوصیّة؛ و لا إشکال فی أنّه لا

1- وسائل الشیعة: 18/ 424 الحدیث 23969، مستدرک الوسائل: 13/ 398 الحدیث 15718 مع اختلاف.

2- النساء (4): 11.

3- النساء (4): 11.

ص: 344
یمکن الالتزام بانتقال ما ترک إلی الورثة فی تلک الوصیّة، ثمّ ینتقل منهم إلی الموصی له، ضرورة أنّه فی الوصیّة التملیکیّة یتلقّی المال الموصی له من الموصی بلا خلاف.
فانقدح أنّه لا بدّ أن یجعل الحکم المستفاد من عموم ما ترک بالنسبة إلی هذه الوصیّة اقتضائیّا، و لا یعقل أن یکون فعلیّا معها، و لمّا کان حکم الوصیّة بالسبب و کذلک الدین مستفادا من الآیة الشریفة المخصّصة أیضا، فلا بدّ أن یجعل الحکم بالنسبة إلیهما أیضا اقتضائیّا، إذ لیس لنا إلّا لفظ واحد و هو قوله تعالی: مِنْ بَعْدِ وَصِیَّةٍ (1) ... إلی آخره إذ لا مجال لأن یحمل هذه اللفظة الواحدة- أی کلمة «بعد» فی الوصیّة التملیکیّة- علی معنی، بأن یراد منه بالنسبة إلی هذا المخصّص عدم انتقال ما ترک رأسا، و فی غیرها علی معنی آخر، و هو الانتقال و عدم الاستقلال و الاستقرار، کما لا یخفی.
و بالجملة؛ فالمراد بعموم «ما ترک» بعد رعایة وقوع التخصیص علیه هو بیان حکم اقتضائی، فحینئذ لا یبقی لنا دلیل علی انتقال المال إلی الورثة عند وجود الدین و الوصیّة، و لمّا لا دلیل علی الانتقال إلی الدیّان أیضا فلا محیص عن الالتزام ببقاء المال علی حکم مال المیّت.
و المناقشة فی ذلک- أوّلا بأنّ المیّت لیس قابلا للتملّک فیبقی الملک بلا مالک؛ و ثانیا بأنّه یلزم عدم اشتراک ابن الابن مع عمّه لو مات أبوه بعد الجد و أبرأ الدیّان الجدّ بعد موت الابن- مدفوعة.
أمّا الاولی بأنّه یکفی فیه المالک الحکمی، و نظیره فی الشرعیّات کثیر؛

1- النساء (4): 11.

ص: 345
لأنّ الزکاة مال الفقراء، أی طبیعة الفقیر، فتأمّل، و یوقف علی الأموات و علی القناطر، بل الأوقاف العامّة کلّها ممّا لا مالک حقیقیّا لها بل اعتبار المالک لها، و غیر ذلک من الموارد الّتی أوردها فی «الجواهر» (1) أیضا.
و أمّا الثانیة: فإنّه یکفی لتملک ابن الابن و اشتراکه وجود المقتضی له حین تحقّق السبب و هو موت الجدّ، و إنّما کان الدّین مانعا، فعند ارتفاعه فالمقتضی الّذی کان حین تحقّق السبب یؤثّر.
أقول: هذا الجواب لا یخلو عن إشکال؛ لأنّ المفروض أنّ ابن الابن لا یتلقّی المال إلّا عن أبیه؛ و أمّا هو فحین وجوده کان المقتضی غیر مؤثّر لوجود المانع، و الآن الّذی ارتفع هو لیس بموجود.
إلّا أن یقال: إنّ برفع المانع فعلا المقتضی السابق یؤثّر من حال حدوثه الّذی کان الدین وقته موجودا أیضا، فتأمّل!.
إن قلت: هذا کلّه لو کان المراد من الآیة أنّ انتقال المال إلی الورثة إنّما هو بعد إخراج الوصیّة و الدین منه، و أمّا لو قلنا: إنّها لیست فی مقام بیان هذه الجهة، بل إنّما سیقت لبیان حکم التسهیم، و أنّه إنّما یکون بعد إخراج الوصیّة و الدین- کما استظهر ذلک صاحب «الجواهر» قدّس سرّه (2) أیضا- فلا ترتبط الآیة بما نحن فیه.
قلت: أوّلا؛ إنّ ما ذکرت من اختصاص مدلول الآیة ببیان حکم التسهیم ممنوع، بل مفادها أنّ اللّه تعالی یحکم بأنّ المنتقل إلی الوارث من المیّت یسهّم بینهم بما فصّلها، ثمّ یخصّص ذلک- أی الانتقال و التسهیم- بغیر الوصیّة و الدین، و أمّا فیهما فالحکم منفیّ.

1- جواهر الکلام: 26/ 88- 93، کالوصیّة بالثلث للعبادة. «منه رحمه اللّه».

2- جواهر الکلام: 26/ 91.

ص: 346
و ثانیا؛ أنّه مع تسلیم عدم التعمیم أنّه لمّا کنّا نعلم خارجا بملازمة التسهیم مع وجود الملک و انتقال المال إلی الورثة، فعلی هذا؛ و لو لم یکن الانتقال مدلولا لفظیا للآیة، إلّا أنّه نظرا إلی الملازمة فکلّ حکم تعلّق باللازم یرد علی الملزوم أیضا.
و بعبارة اخری: بعد ثبوت الملازمة فکما أنّ حکم التسهیم یخصّص، فکذلک الانتقال الملازم معه، کما لا یخفی.
أقول: یمکن الدعوی بأنّ ما أفاده- دام ظلّه- لا یبتنی علی کون صدر الآیة فی مقام بیان الحکم المزبور، بل لمّا لا إشکال فی أنّ من جملة أدلّة الوصیّة ذیل هذه الآیة، و لا بدّ به من رفع الید عن عمومات الإرث مثل «ما ترک» و نحوه، فلا بدّ أن تراعی النسبة بینه و بینها، ثمّ یجری الکلام المذکور فیهما.
و بالجملة؛ لا محیص عن تخصیص عمومات الإرث بأدلّة الوصیّة، و لا شبهة فی أنّ دلیل الوصیّة التملیکیّة و السببیّة واحد، و أنّ الوصیّة التملیکیّة مانعة عن أصل الانتقال و إن کان یظهر من «الجواهر» (1) المناقشة فیها أیضا فی مسألة کون القبول ناقلا أو کاشفا و احتیاج الوصیّة إلی القبول، فلا بدّ من الالتزام به فی غیرها لاتّحاد السیاق، إلّا أن یقال: لا وجه للالتزام به فی الدین، و یمکن الجواب عنه بعدم القول بالفصل (2).
ثمّ إنّ هذا کلّه لو التزمنا بالتخصیص فی عموم ما ترک و أمّا علی الثانی (3)-

1- جواهر الکلام: 26/ 61.

2- بالتفصیل (خ ل).

3- بأن یکون المراد بما ترک المتروک الساذج. «منه رحمه اللّه».

ص: 347
و هو التخصیص- فالأمر أوضح، إذ لازمه عدم قابلیّة الموصی به لأن یتملّکه الوارث رأسا، فلا موضوع للانتقال أصلا، سواء کان التملیکیّة أو السببیّة أو الدین، لما نعلم من عدم الفرق بینها، و اتّحاد حکمها فی الشریعة.
هذا؛ و لنا بیان آخر یثبت به المطلوب، و هو أنّه إمّا أن یقال: إنّه یستفاد من الآیة الشریفة انتقال المال بمجموعه، و لکنّ التسهیم لا یقع إلّا علی بعض منه، أی غیر متعلّق الوصیّة و الدین، مع أنّ الملازمة بین الانتقال و ورود التسهیم علی المنتقل یقتضی وقوعه علی الجمیع؛ و إمّا أن یقال بعدم استفادة الانتقال منها رأسا، بل تدلّ علی بیان التسهیم فقط.
فعلی الأوّل؛ یلزم التخصیص فی عموم «الناس مسلّطون» (1) .. إلی آخره، إذ المفروض الانتقال و الحجر عن التقسیم.
و علی الثانی: یلزم التخصیص بها و بغیرها من أدلّة الوصیّة فی عموم ما ترک.
فعلی کلّ تقدیر؛ أحد التخصیصین لازم، و الأمر یدور بینهما إمّا بأن تخصّص القاعدة مع الالتزام بالانتقال، أو یخصّص عموم «ما ترک».
فحینئذ؛ لو لم نقل بترجیح الثانی له؛ فلا أقلّ من التساقط، و المرجع الأصل، و هو أصالة بقاء المال علی ملک المیّت، أو أصالة عدم الانتقال إلی الورثة.

1- عوالی اللآلی: 1/ 222 الحدیث 99.

ص: 348

حجر الوارث عمّا قابل الدین و الوصیّة من المال

فالتحقیق فی المسألة ما علیه المشهور من حجر الوارث عمّا قابل الدین و الوصیّة من المال.
ثمّ إنّه بعد ذلک هل یتعلّق حقّ الدیّان بأعیان الترکة، بحیث لم یکن للوارث تبدیلها و أداء الدین من کیسهم، أم لا، بل حجرهم إنّما یکون بالنسبة إلی ذات المال فی مقابلهما فقط؟
فنقول: لمّا کان اللازم حفظ ظهور العامّ کلیّا، و عدم رفع الید عنه بقدر الإمکان، فلا بدّ من مراعاة ذلک فی المقام أیضا، بأن لا یلتزم بالتخصیص بالنسبة إلی عموم «ما ترک» ... إلی آخره، إلّا بالمقدار المتیقّن، و القدر المسلّم من تخصیص أدلّة الوصیّة و الدین له هو تخصیصه بالنسبة إلی ذات الترکة، و إبقاء الخصوصیّة بأن یکون الوارث محجورا عن ذات الترکة و مقدار مالیّته فی مقابل الدین و الوصیّة؛ و أمّا خصوصیّتها فهی ممّا ینتقل إلیه إبقاء للدلیل علی ظهوره بالنسبة إلیها.
فعلی هذا؛ یصیر مقتضی الجمع بین الدلیلین- أی أدلّة الدین و عموم «ما ترک»- هو تعلّق حقّ الدیّان بمال کلّی متعلّق بالترکة بمقدار الدین، نظیر تعلّق حقّ مشتری الصاع من الصبرة بالکلّی فیها، فإنّه و إن کان هذا المعنی مخالفا للقاعدة، إلّا أنّه لا مجال من المصیر إلیه بعد ورود الدلیل الخاصّ علیه، کما فی المقام أیضا علی مقتضی الجمع بین الدلیلین فللورثة حینئذ إبدال خصوصیّة المال بمال آخر و أداء الدین من کیسهم؛ لبقاء الخصوصیّة تحت سلطنتهم، فلا

ص: 349
فرق فی هذه الجهة بین أن یقال بانتقال المال إلی الورثة مطلقا مع الدین، أو بنی علی حجرهم، کما لا یخفی.
کما أنّ الباقی علی حکم مال المیّت ممّا ترک هو کذلک، أی الکلّی منه بمقدار الدین، فحینئذ لو تلف من الترکة شی‌ء بعد الموت أو نقص من السعر؛ النقص و کذلک التلف یردان علی الورثة، و لا یضرّ الدیّان شیئا، فما کان شی‌ء من أعیان الترکة باقیة بحیث تکون قابلا لانطباق ذاک الکلّی أو بعضه علیها فمال المیّت و کذا حقّ الدیّان ثابت.
ثمّ إنّ من فروع هذه المسألة هو أنّه لو وقع التزاحم بین الدین و الوصیّة فی مقدار الثلث هل یقدّم الدین أو الوصیّة، بحیث یختصّ الثلث به؛ و لو کان الدین مستوعبا؟ إشکال، خصوصا فی الوصیّة التملیکیّة؛ إذ المفروض أنّه قبل موت الموصی کلاهما غیر متعلّق بأعیان الترکة، و له أن یصنع بها ما شاء، و إنّما تعلّق حقّ الدّیان یکون بعده، ففی الآن الّذی یتعلّق حقّ الدیّان بالترکة أیضا ینتقل الموصی به إلی الموصی له، و لا یحتاج إلی سبب آخر حسبما فرضنا تقدّم سببه علی الموت، و یکون ذلک نظیر الواجب المعلّق، فلا وجه لتقدیم الدین علیها علی مقتضی القاعدة، بل یمکن الدعوی بأنّ الوصیّة، کذلک لا تبقی الموضوع لأن یتعلّق به الدین بالنسبة إلی الموصی به، و لو منع منه فلا أقلّ من التزاحم.
و أمّا الآیة الشریفة (1) أیضا خصّصت المال المقسوم بغیر الوصیّة و الدین بلا بیان ترجیح لأحدهما علی الآخر.
هذا؛ ما یظهر من الحکم فی المسألة فی بادئ النظر، و لکنّک خبیر بفساده،

1- النساء (4): 12.

ص: 350
لأنّه لا إشکال فی أنّ نفوذ الوصیّة موقوف علی قابلیّة المحلّ له، الّتی لا بدّ أن تحرز هی من الخارج، و لا یمکن استکشافها عن دلیل الوصیّة؛ لانحصارها ببیان الحکم، و مع فرض تعلّق الدین و حقّ الدیّان بالترکة بالموت لا یبقی الموضوع للوصیّة، و یکشف ذلک عن وقوع عقد الوصیّة و فساده، إذ هو من قبیل الواجب المشروط لا المعلّق- کما توهّم- و المفروض أنّه عند تحقّق الشرط الموضوع خرج عن القابلیّة؛ لتعلّق حقّ الدیّان به، فیکون موضوع الوصیّة من قبیل ما اخذت القدرة الشرعیّة فیه، و الدین ما اخذت القدرة العقلیّة [فیه].
هذا؛ مضافا إلی ورود النصّ علی تقدیم الدین علی الوصیّة (1) مطلقا، مثل ما ورد فی باب الحجّ (2)، و کذلک الزکاة (3).
أقول: إنّ ما أفاده- دام ظلّه- فی وجه تقدیم الدین علی الوصیّة لا یخلو عن نظر؛ لکونه مشتملا علی دور واضح.
ضرورة؛ أنّ ارتفاع قابلیّة الموضوع و الترکة عن نفوذ الوصیّة موقوف علی تقدیم دلیل الدین و تعلّق حقّ الدیّان بالأعیان حتّی فی متعلّق الوصیّة، و ثبوت ذلک یتوقّف علی عدم نفوذ دلیل الوصیّة، فیتوقّف عدمه علی نفوذ دلیل الدین بالنسبة إلی مورد الوصیّة، و الموضوع الخارجی أیضا قابل لنفوذ کلّ واحد من الحکمین و تعلّق کلا الأمرین بلا ترتّب بینهما؛ فما أشار- دام ظله- من أنّ القدرة بالنسبة إلی أحدهما شرعیّ و الآخر عقلی أیضا ما عرفت وجهه.

1- وسائل الشیعة: 19/ 329، الباب 28 من کتاب الوصایا.

2- وسائل الشیعة: 11/ 68 الباب 26 من کتاب الحجّ.

3- وسائل الشیعة: 19/ 259 الباب 2 من کتاب الوصایا.

ص: 351
فالأولی فی وجه التقدیم التمسّک بالحدیث المعروف (1) عن أحدهما علیهما السّلام، بأنّ ما یبدأ من مال المیّت الکفن، ثمّ الدیون، ثمّ الوصایا، ثمّ المیراث (2)، کما وقع هذا التعبیر فی معاقد الإجماعات أیضا، فراجع و تأمّل.

1- عن السکونی و غیره. «من رحمه اللّه».

2- الکافی: 7/ 23 الحدیث 3، من لا یحضره الفقیه: 4/ 143، الحدیث 488، وسائل الشیعة: 19/ 329 الحدیث 24708.

ص: 352

ص: 353

المقصد الثامن: فی الشاهد و الیمین

اشارة

ص: 354

ص: 355

إنّما البحث فی ذلک من جهات، و لا إشکال فی کونهما فی الجملة من الموازین.

اشارة

و إنّما الکلام أوّلا: فی أنّه هل یلزم تقدیم إقامة الشاهد علی الیمین، أم یجوز التأخیر أو المقارنة أیضا، و یتمّ المیزانیّة حینئذ؟
و ثانیا: أنّ المیزان مرکّب من الأمرین أم یکون أحدهما و الآخر شرط؟
و ثالثا: فی مورد إجرائهما، و أنّه یثبت بهما مطلق الحقوق، أم لا؟

[الجهة الأولی فی أنّه هل یلزم تقدیم إقامة الشاهد علی الیمین، أم یجوز التأخیر أو المقارنة أیضا، و یتمّ المیزانیّة حینئذ؟]

أمّا الکلام من الجهة الاولی فإنّما یتمّ بملاحظة أدلّة الباب، و أنّه یستفاد من الأخبار الواردة فیه الترتیب (1)، أم لا؟
فنقول: الانصاف أنّ من راجع إلی أخبار الباب یظهر له عدم استفادة الترتیب منها أصلا، فإنّ جملة منها قد عبّر فیها بلفظ «مع» الّتی ظاهرها کون مجموع الأمرین میزانا، و الاخری قد عطف الیمین علی الشاهد بالواو، و لا ریب أنّ ظاهرها تدلّ علی الجمع أیضا؛ مضافا إلی کون الیمین فی بعضها مقدّما المستکشف منه عدم کون الترتیب ملحوظا أصلا، بل إنّما شرع میزانیّة المجموع.
و بالجملة؛ فالأخبار بحسب المدلول اللفظی لا تدلّ علی الترتیب، فلو لم یمکن إثبات عدم اشتراط تقدیم الشاهد بظواهرها، و سلّم عدم کونها فی مقام

1- وسائل الشیعة: 27/ 264 الباب 14 من أبواب کیفیّة الحکم و أحکام الدعوی.

ص: 356
بیان هذه الجهة، بل إنّما سیقت لبیان أصل التشریع، فلا أقلّ من إطلاقها مجال إثبات عدم الاشتراط واسع، کما لا یخفی.
فظهر أنّه لا سبیل إلی إثبات اشتراط الترتیب من النصوص، و أمّا ما تمسّک له بعضهم من أنّ وظیفة المدّعی لمّا کانت إقامة البیّنة فلا بدّ من أن یعمل وظیفته، فإنّما هو اجتهاد فی مقابل النصّ.
ضرورة أنّه قد ثبت بهذه الأخبار وجود وظیفة اخری له، کما أنّ ما استدلّ للقول بالعکس بأنّ المدّعی لمّا یصیر بسبب قیام شاهد علی دعواه قوله موافقا للظاهر، فیصیر بذلک منکرا، فیصیر حینئذ وظیفته الیمین.
ففیه أیضا ما عرفت فی المباحث السابقة، من عدم تمامیّة أصل هذا المدّعی، مضافا إلی أنّ الظاهر الّذی یکون حجّة، یوجب صیرورة من کان قوله موافقا له منکرا لا ما لم یثبت حجیّته، و لا خفاء فی أنّ الحجّة؛ البیّنة- أی قول العدلین- لا الشاهد الواحد، فالتحقیق عدم اشتراط تقدیم أحدهما علی الآخر، کما علیه بعض (1)، فتأمّل (2)!.

[الجهة الثانیة أنّ المیزان مرکّب من الأمرین أم یکون أحدهما و الآخر شرط؟]

و ممّا ذکرنا انقدح البحث فی الجهة الثانیة، و أنّ المیزان کلا الأمرین مرکّبا بلا حیث تقیّد فی البین، و ذلک لما یقتضیه ظاهر الجمع بینهما فی الأخبار الدالّة علی کون الأثر مستندا إلی الأمرین، بلا أن یکون فیها ما یشعر علی عنوان القید و الاشتراط أصلا.

[الجهة الثالثة: فی مورد إجرائهما، و أنّه یثبت بهما مطلق الحقوق، أم لا؟]

و أمّا الکلام فی الجهة الثالثة: فنقول: إنّ لنا طوائف ثلاثة من الأخبار:

1- جواهر الکلام: 40/ 270.

2- و قد ادّعی الإجماع علی الترتیب. «منه رحمه اللّه».

ص: 357
اولاها: ما تدلّ علی جریانهما فی مطلق الحقوق المالیّة، أو ما یکون المقصود الأصلی بها المال (1)، و هذه أکثرها عددا و عملا، بل بناء المشهور علی ذلک، و قد عدّد فی «الشرائع» المصادیق الّتی تحت هذا العنوان (2).
ثانیتها: ما یستفاد منها میزانیتهما فی الدین خاصّة (3)، و قد عمل بها جماعة من القدماء، و خصّصوا بها الاولی لاستفادة التقیید منها (4)، و إن أمکنت المناقشة فی الحدیث الأوّل المذکور فی «الجواهر» (5) من هذه الطائفة بعدم کونه فی مقام التقیید، و لکنّ ثانی الحدیثین صریح فیه، لمکان قوله علیه السّلام فیه «و ذلک فی الدین» (6) فحینئذ مناقشة [صاحب] «الجواهر» قدّس سرّه (7) مدفوعة.
ثالثتها: المرسل النبویّ (8)، و خبر «الدعائم» (9)، الدالّین علی إجرائهما فی الأموال مطلقا، و لکن هذه الطائفة- مضافا إلی ضعف سندها- معرض عنها، مع أنّه لا محیص عن تقییدها بأخبار الدین کالطائفة الاولی.
و بالجملة؛ مقتضی صناعة الإطلاق و التقیید العمل بالأخبار الثانیة، و قصر

1- وسائل الشیعة: 27/ 264 الباب 14 من أبواب کیفیّة الحکم.

2- شرائع الإسلام: 4/ 137.

3- وسائل الشیعة: 27/ 264 الحدیث 33732 و 265 الحدیث 33736 و 268 الحدیث 33741 و 33742.

4- النهایة للشیخ الطوسی: 334، غنیة النزوع: 1/ 439، المراسم: 233.

5- جواهر الکلام: 40/ 273.

6- وسائل الشیعة: 27/ 265 الحدیث 33736.

7- جواهر الکلام: 40/ 273 و 274.

8- الهدایة للصدوق: 288، مستدرک الوسائل: 17/ 380 الحدیث 21637.

9- دعائم الإسلام: 2/ 522 الحدیث 1862، مستدرک الوسائل: 17/ 379 الحدیث 21632.

ص: 358
الحکم بباب الدین، کما علیه القدماء.
و لکنّ الإشکال فی أنّه قد أعرض عنها المشهور، و عملوا بطائفة الاولی و لکن لا بإطلاقها؛ ضرورة أنّ مفادها میزانیّة الأمرین فی مطلق الحقوق، و لا اختصاص فیها بما یکون الغرض منه مالا، و لذلک عمل بإطلاقها صاحب «الجواهر» (1)، و اعترض علیهم بعدم موجب لعدم إجرائهما فی سائر الحقوق خصوصا مع شدّة ظهورها فی الإطلاق نظرا إلی مقابلتها بما لا یرجع إلی الحقّ العبادی، و لیس قائما بالأشخاص، نظیر رؤیة الهلال و أمثالها (2)، فعلی هذا تصیر المسألة مشکلة.
و التحقیق؛ أنّه لمّا لا إشکال فی إطلاق الحقّ فی الأخبار علی الأموال و الحقوق مطلقا ممّا یکون قابلا للنقل کحقّ التحجیر الّذی یرجع فی الحقیقة إلی اعتبار المالیّة، أو نقل ما هو المال (3) و إن لم یکن مطلقا تامّا، و ما لیس قابلا له کحقّ الخیار الّذی لیس لنفسه مالیّة و إن کان فی إسقاطه المالیّة، و ما لیس فیها اعتبار المالیّة أصلا کحقّ الوصایة و الوکالة و الولایة و غیرها، فمقتضی إطلاق الطائفة الاولی میزانیّة الیمین و الشاهد فی مطلق الحقوق القائمة بالأشخاص، و لکن أخبار الدین (4) تقیّدها بما یکون المقصود من الحقّ ما لا؛ لعدم إطلاق الدین علی غیره.
و یبقی الإشکال فی أنّ الدین إنّما قیامه علی الذمّة؛ فعلی هذا، لا بدّ أن لا

1- جواهر الکلام: 40/ 274- 275.

2- جواهر الکلام: 40/ 274.

3- مستدرک الوسائل: 17/ 111 الباب 1 من أبواب إحیاء الموات، جواهر الکلام: 38/ 59.

4- مرّت الإشارة إلیها آنفا.

ص: 359
یجری الأمرین فی دعوی الأعیان، مع أنّ صریح حدیث درع طلحة (1) الّذی من جملة تلک الطائفة إجراؤهما فیها.
و لکنّه مدفوع بأنّه لا بدّ حینئذ من جعل حصر خبر الدین إضافیّا بالنسبة إلی الأعیان و اختصاصه بالحقوق الغیر المالیّة، فبذلک یجمع بین الأخبار، کما یجمع بین عمل القدماء و المتأخّرین؛ و یتمّ مدرک المشهور أیضا، و وجه اختصاصها بالحقوق المالیّة.
لا یقال: إنّ الأمثلة الّتی وقعت فی کلمات المشهور مثل دعوی الصلح و الهبة و الوصیّة له و قتل الخطأ و غیرها، لا ینطبق علیها عنوان الدین، فکیف یحمل قولهم علی ما ینطبق علیها، و یجعل ما ذکر قرینة علی کون بنائهم علی الجمع بین الأخبار بالتقریب المذکور؟
فإنّه یقال: إنّ مرجع الأمثلة المذکورة کلّها إلی دعوی الدین بنفسه أو کونه لازم الدعوی، کما یظهر بالتأمّل فیها، و لا ریب أنّ لازم الدعوی أیضا حجّة، و لعلّ نظر من حمل الدین علی معنی المال، إلی ما ذکرنا.
و کیف کان؛ علی ذلک یرتفع الخلاف من البین، و لم یطرح الأخبار أیضا، بل عمل بجمیعها.
و أمّا الخدشة فی حدیث درع طلحة (2)، بأنّ مدلوله غیر معمول به بالنسبة إلی مورده فیسقط عن الاعتبار؛ فباطلة بأنّ غرض الإمام علیه السّلام فی الواقعة إفحام

1- الکافی 7/ 385 الحدیث 5، من لا یحضره الفقیه: 3/ 63 الحدیث 4، وسائل الشیعة: 27/ 265 الحدیث 33737.

2- وسائل الشیعة: 27/ 265 الحدیث 33737.

ص: 360
شریح و إبطال قوله، بأنّه لا یحکم للمدّعی إلّا بشهادة عدلین مطلقا کلیّا، و لا یلزم من ذلک أن یکون الحکم قابلا لإجرائه فی المورد، مضافا إلی أنّ الحدیث فهمه مشکل من جهات منها یکون ذلک، و لا شبهة فی أنّ ذلک لا یوجب سقوطه عن الاعتبار من حیث جهاته الواضحة أیضا، کما لا یخفی، فتأمّل!.
ثمّ إنّه ظهر ممّا ذکرنا حال الأفراد المشکوکة، و الضابطة فیها أنّه: کلّ ما ثبت دخولها فی عنوان الدین و الطلب المالی بحیث یکون المقصود أصلا أو تبعا إثبات المال فثبت بالیمین و الشاهد، لا ما کان ثبوت المال من لوازمه و الآثار المترتّبة علیه، کدعوی النکاح الّذی لیس المقصود به إلّا إثبات الزوجیّة و النسب، و کذلک دعوی الخلع و العتق و الوکالة و أمثالها، و إن کانت تختلف تلک الامور أیضا بحسب الموارد، إذ دعوی الزوجیّة بعد موت أحد الزوجین یکون المقصود بها المال أیضا، کما فی دعوی الخلع إذا ادّعاه الزوج، و فی الوکالة لو کانت راجعة إلی إثبات حقّ الوکالة؛ و کلّما شک فی انطباق أحد العنوانین- أی المالیّة و عدمها- علیه، فداخلة تحت عنوان المخصّص (1)، و أصالة عدم المیزانیّة فیه محکّم لا أصالة عدم اشتراط ضمّ شاهد آخر، إذ هی من الأوّل مشکوکة، و لا یخفی أنّه فی ما اکتفی فیه بالشاهد و الیمین تقوم المرأتان أیضا مقامه للنصّ، و هو خبر منصور (2) بن حازم المعتضد بعمل الأصحاب علیه جلّا، بل الإجماع القطعی ثابت فی المسألة؛ فافهم و اغتنم!

1- أی الحقوق الغیر المالیّة، فما لم یثبت خروجه عنه و دخوله فی أفراد المخصّص، فحکم العامّ فیه ثابت نافذ، فتأمّل! «منه رحمه اللّه».

2- وسائل الشیعة: 27/ 271 الحدیث 33752.

ص: 361

فروع:

الأوّل: لو امتنع بعض الورثة عن الحلف مع إقامته الشاهد الواحد، هل یسقط حقّه رأسا، بحیث لو مات لیس لوارثه إقامة الدعوی ثانیا و الحلف، أم لا،

بل إنّما السقوط بالنسبة إلی الناکل بنفسه؟
التحقیق: أنّ للوارث حقّ إقامة الدعوی.
لأنّه أوّلا: نمنع أن یکون حکم الامتناع عن هذا الحلف حکم النکول عن الیمین الّتی هی وظیفة المنکر و قد ردّ إلی المدّعی.
و ثانیا: مع تسلیمه، نقول: لیس المستند لسقوط حقّه سوی قوله علیه السّلام فی الحدیث: «فإن لم یحلف فلا حقّ له» (1) و من المعلوم ضرورة أنّ معنی ذلک أنّه لا حقّ له فی إقامة الدعوی ثانیا، لا أن یوجب ذلک خروج الحقّ الواقعی عن کیسه، بل هو علی کونه مالا للمدّعی واقعا باق، ثمّ لمّا کان بموت صاحب الحقّ الواقعی ینتقل المال إلی وارثه فله إقامة الدعوی و إثبات کون المال لمورّثه بالحلف.
و هل یکفی حینئذ ضمّه بالشاهد الواحد الّذی أقامه مورّثه، أم یحتاج إلی إقامة الشاهد ثانیا؟
الظاهر؛ أنّه یحتاج جدیدا إلی إقامة شاهد آخر، إذ هذه دعوی جدیدة لا ربط [له] بالاولی، و المفروض أنّه لا أثر للشاهد الأوّل، لعدم کونه تمام البیّنة و لا جزء البیّنة أیضا، فتدبّر!.
ثمّ لا یخفی أنّ صاحب «الجواهر» قدّس سرّه قد أنکر هنا کون الیمین الضمیمة

1- وسائل الشیعة: 27/ 236 الحدیث 33673.

ص: 362
هی الیمین المردودة (1)، مع أنّه قد تسلّم ذلک فی أسطر مقدّم (2) علی هذا الفرع، فراجع!.

[الثانی] [لو ادّعی جماعة مالا لمورّثهم]

الثانی: لو ادّعی جماعة مالا لمورّثهم و أقاموا شاهدا واحدا علی الحقّ و حلفوا جمیعا و امتنع بعضهم، فهل یکفی إشهاد الواحد لإثبات سهام کلّهم؛ أم لا، بل یحتاج ثبوت کلّ سهم إلی شهادة مستقلّة؟
ثمّ إنّه علی کلّ تقدیر، لو قبض بعضهم سهمه، فهل یختصّ به و لا یشارکه الممتنع عن الحلف، أم یشارکه؟
أمّا الکلام فی الأوّل؛ فلا إشکال فی کفایة شهادة واحدة، إذ هی فی الحقیقة ینحلّ إلی شهادات متعدّدة، و یکون کشاهد واحد قد شهد فی وقائع متعدّدة فی امور مختلفة، و قد مضی هذا أیضا فی کلام المحقّق قدّس سرّه فیما لو ادّعی جماعة دعوی واحدة (3).
و أمّا فی الثانی؛ فقد انقدح البحث فیه فی باب الشرکة أنّ حکم المسألة علی القاعدة أیّ شی‌ء هو؟
و خلاصته: أنّه فی الدین المشترک إنّ ما فی الذمّة لمّا کان مشترکا کلّ جزء منه الّذی یفرض له بین الدائنین کالعین الخارجی، و لا یختصّ أحدهم بشی‌ء منه

1- جواهر الکلام: 40/ 280.

2- جواهر الکلام: 40/ 274.

3- شرائع الإسلام: 4/ 93.

ص: 363
إلّا بقبضه سهمه و إنهاضه فی الخارج؛ فحینئذ، ما یقبضه أحدهم لمّا لا یکفی قبضه إلّا بالنسبة [إلی] سهم نفسه من هذا المقبوض، و لا یکفیه قبضه سهم الآخرین؛ لعدم کونه وکیلا عنهم، فیشترک فیه بالنسبة إلی سهم الآخرین المدیون، و تبطل الشرکة بین الدائن القابض و الدائن الآخر، و تنقلب، بأن یتحقّق بینه و بین المالک، و إنّما یصل تمام حقّه إلیه إذا قبض کلّ ما علی ذمّته من مال الشرکاء؛ فحینئذ، یکون المقبوض ماله بمقدار سهمه، و الزائد للمالک، فیکون مشترکا بینه و بین المدیون، و تشتغل ذمّته بحقّ الباقین خاصّة، و تخلّص عن حقّ القابض لأخذه حقّه و وصوله به، فلا یبقی حینئذ محلّ و موضوع لأن یحکم ببقاء الشرکة بینه و [بین] من لم یقبض حقّه.
هذا ما تقتضیه القاعدة فیما لو قبض الشرکاء بعضهم شیئا من المال المشترک بلا إذن الباقین، سواء کان المقبوض مقاصّة من الغاصب، أو غیره (1).
و لکن فی المسألة روایات خاصّة دالّة علی أنّ المقبوض- سواء کان عینا أو دینا- مشترک بین الشرکاء، و لا یختصّ به أحدهم إلّا بالتراضی و نحو معاملة (2)؛ و قد عمل بها الأصحاب أیضا سوی ابن إدریس (3)، و خلافه شاذّ لا یعبأ به، فکذلک فی المقام مع اعتراف القابض بمقتضی الشرکة من الإرث و نحوه لا وجه لاختصاصه بما قبض، بل هو و الممتنع عن الحلف فیه سواء، و کلّ منهما بحسب سهمه شریک فیه، و إباؤه عن الحلف لا یسقط حقّه، سواء قلنا بالقضاء بالنکول، أو لم نقل به.

1- هکذا أفاد- دام ظلّه- و لکنّک خبیر بأنّ هذا البیان لا یثبت و لا یتمّ به ما توهّمه من بطلان الشرکة بین القابض و سائر الشرکاء، و أیّ وجه لذلک و انقلابها بالشرکة بینه و بین المدیون؟ فافهم! «منه رحمه اللّه».

2- وسائل الشیعة: 19/ 12 الباب 6 من کتاب الشرکة.

3- السرائر: 2/ 402 و 403.

ص: 364
أمّا علی الثانی فواضح، إذ لا وجه لسقوط حقّه.
و کذلک علی الأوّل، ضرورة أنّ القضاء به لا یبطل حقّه واقعا، و إنّما یسقط فی ظاهر الشرع، و المفروض أنّ الشریک الحالف معترف بثبوت حقّه کذلک، فهو مأخوذ بإقراره، و أصل المقتضی أیضا محقّق؛ فالتحقیق فی المقام ما علیه المشهور.

[الثالث] [لو قال: هذه الجاریة مملوکتی ...]

الثانی: فی «الشرائع»: (لو قال: هذه الجاریة مملوکتی و أمّ ولدی) (1) ..
إلی آخره.
لا إشکال فی المسألة من حیث دعوی أصل المملوکیّة و ثبوته بالشاهد و الیمین، لکونه دعوی مالیّا، و إن کان یحتمل أن تؤول إلی الحریّة؛ و إنّما الکلام من حیث إثبات الولد و حریّته.
أمّا الثانی؛ فالبحث مبنی علی أن نقول بعدم اختصاص أدلّة الشاهد و الیمین بما کان المقصود من الدعوی جلب المال، بل تعمّ ما لو کان الغرض سلب نفی المالیّة عن الغیر و لو لم یترتّب علیه بالنسبة إلی المدّعی مالیّة، فحینئذ یثبت حریّة الولد بهما، و لکن ذلک لا یخلو عن الإشکال، إذ القدر المتیقّن ممّا خرج عن تحت المخصّص- و هو حدیث الدین (2)- ما کان المقصود جلب المال، و أمّا مثل دعوی الحریّة الّتی فی الحقیقة نفی المال عن المدّعی علیه، فلم یثبت

1- شرائع الإسلام: 4/ 93.

2- وسائل الشیعة: 27/ 264 و 265 الحدیث 33732 و 33734 و 33736.

ص: 365
دخوله فی ما ینطبق علیه العنوان- أی الدین و المالیّة- فهی باقیة تحت العامّ أی الحقوق الغیر القابلة لإثباتها بالأمرین.
أقول: و یمکن قلب ذلک، بأن یقال: إنّ ما یثبت أوّلا بعمومات الحقوق و الأخبار فی هذه المسألة (1) هو جریان الأمرین و میزانیّتهما لمطلق الحقوق الخلقیّة، ثمّ خرج عنها الحقوق الغیر المالیّة- أی الدعاوی الغیر المقصودة منها المال- فتلک العمومات بمنزلة أصل فی الباب، هی المرجع عند الشکّ فی المصادیق، و لا بدّ من الأخذ بالقدر المتیقّن من المخصّص و هو حدیث الدین (2)، فکلّ ما تیقّن خروجها عنها به فیجری علیه حکم المخصّص، و إلّا فهو المحکوم بالحکم العامّ.
اللّهم إلّا أن یقال: إنّه لمّا یستفاد من حدیث الدین کونه لبیان الضابطة و یفید الحصر، فهو الحاکم علی العمومات فهو المرجع، فلا بدّ من إحراز انطباق هذا العنوان علی ما یقصد إجراء الحکم علیه، فتأمّل!.
ثمّ إنّ ذلک إنّما هو بالنسبة إلی دعوی الحریّة من هذه الجهة أی صدق عنوان المالیّة علیها و عدمه.
و أمّا الکلام فیها من حیث تبعیّتها للولایة، فنقول: أمّا نفس دعوی الولایة فلا شبهة فی عدم ثبوتها بالشاهد و الیمین؛ لعدم جریانهما فی باب النسب بلا خلاف؛ و أمّا الحریّة التابعة لها، فإن قیل: إنّ الولدیّة حیثیّة تعلیلیّة لإثبات الحریّة، فلا مانع من إثباتها بهما من هذه الجهة.

1- وسائل الشیعة: 27/ 233 الباب 3 من أبواب کیفیّة الحکم و الدعوی.

2- وسائل الشیعة: 27/ 264 الباب 14 من أبواب کیفیّة الحکم و الدعوی.

ص: 366
و أمّا لو قیل: إنّها حیثیّة تقییدیّة، فحینئذ لمّا کان إثباتها متوقّفا علی ثبوت القید- و قد عرفت أنّه ممّا لا یکاد یثبت بالأمرین- فمن هذه الجهة أیضا یمنع عن إثبات الحریّة بهما، کما لا یخفی.

[الرابع] [لو ادّعی بعض الورثة وقف المورّث]

الثالث: لو ادّعی بعض الورثة وقف المورّث شیئا لهم نسلا بعد نسل، فهل یثبت دعواهم ذلک بالشاهد و الیمین، أم لا؟
ثمّ علی الأوّل، هل هی ثابتة بالنسبة إلی جمیع البطون، و هم تابعون للطبقة الاولی فی هذه الجهة، أم مستقلّون و ثبوت المدّعی به بالنسبة إلیهم یحتاج إلی إقامة الأمرین، أو البیّنة ثانیا؟
تنقیح هذه المسألة موقوف علی الإشارة إلی المبانی فی باب الوقف، و الاختلاف فی کیفیّته فی مثل هذه الأوقاف.
فنقول: إنّه وقع الخلاف فی أنّ الوقف هل هو تملیک أو فکّ و تحریر؟
ففرّق بعض بین الأوقاف العامّة و الخاصّة، فالتزموا بأنّ فی الاولی تحریر و فی الثانیة تملیک (1).
ثمّ إنّه بناء علیه، فاختلفوا فیه بالنسبة إلی البطون اللاحقة؛ فقال بعض بالتملیک التقطیعی، بمعنی أنّ الطبقة الاولی یملک العین عن الواقف، و لکن لا مطلقا، بل ملکا موقّتا إلی أن ینقرضوا، ثمّ تملّک الطبقة الثانیة و الثالثة هکذا،

1- قواعد الأحکام: 1/ 269، جامع المقاصد: 9/ 62- 64.

ص: 367
ما دامت العین قابلة للانتقال و التملیک عن الواقف جمیعهم (1).
و ذهب بعض آخر إلی أنّه تملیک إلی الطبقة الاولی فقط، ثمّ تتلقّی الثانیة عنهم، و الثالثة من الثانیة، و هکذا، و جمیعهم محجورون عن التصرّفات غیر ما عیّنه الواقف (2).
و ثالث إلی کونه تملیکا إلی الاولی فقط، و یتعلّق به حقّ الطبقات اللاحقة کتعلّق حقّ الدیّان بمال المیّت الموجب ذلک لحجر الوارث فی الجملة (3)، فهذه احتمالات أو أقوال فی المسألة.
أمّا علی مسلک التحقیق، من کون الوقف مطلقا تحبیسا سواء فی الأوقاف الخاصّة أو العامّة، لا تملیکا علی ما بیّنا فی محلّه، من أنّ المستفاد من أدلّة الوقف مثل قوله علیه السّلام: «حبّس الأصل و سبّل الثمرة» (4) ذلک، و لا اختلاف فی أنواعه، فالتحبیس له اعتبار عقلائی- کالتحریر فی الوقف الخاصّ و العامّ کلیهما- ثابت و مراد.
و إنّما الاختلاف بینهما من حیث المنافع، ففی الأوقاف الخاصّة تملیک منافع العین إلی الموقوف علیهم، و لذلک لهم القلب و انقلابها بلا أن یکون لهم التصرّف فی نفس العین، و لکنّ التصرّفات فی منافعها أیضا، مشروطة بأن لا

1- مسالک الإفهام: 13/ 523، جواهر الکلام: 40/ 291.

2- مسالک الإفهام: 13/ 523، الروضة البهیة 3/ 167 و 178، جواهر الکلام: 40/ 291، تحریر الأحکام: 1/ 287، قواعد الأحکام: 1/ 272.

3- مسالک الإفهام: 13/ 524، جواهر الکلام: 40/ 292.

4- السنن الکبری للبیهقی: 6/ 162، عوالی اللآلی: 2/ 260 الحدیث 14، مستدرک الوسائل: 14/ 47 الحدیث 16074.

ص: 368
یتجاوز عن حقّ کلّ طبقة، و ذلک؛ لأنّ تسبیل منافعها لیس بالنسبة إلی الطبقة الاولی أو الثانیة مطلقا إلی الأبد، بل إنّما التسبیل الأبدی بالنسبة إلی جمیع الطبقات إلی انقراضهم أو زوال العین، و لازم ذلک تملّک کلّ طبقة من الواقف منافعها بالنسبة إلی زمانه لا إلی الزمان الآخر، إذ لیس لطبقة ولایة علی الطبقة اللاحقة.
و أمّا فی الأوقاف العامّة؛ فلیس التملیک بهذه الدرجة فیها أیضا ثابتا، بل إنّما الموقوف علیهم مصرفها، و لهم الانتفاع عنها، و ذلک کالمساجد و الخانات و القناطر و أمثالها، و کذلک ما یوقف مصارفها، فللمسلمین أو غیرهم فیها الانتفاع عنها، بلا أن یکون لهم التصرّف فیها حتّی فی منافعها.
و بالجملة؛ فعلی هذا المبنی، أمّا الکلام بالنسبة إلی الفرع الأوّل أنّه: و إن لم یکن للموقوف علیهم الدعوی بالنسبة إلی العین؛ لعدم کونها متعلّقا بالمال حینئذ، إلّا أنّه باعتبار أنّ لهم منافعها أو الانتفاع عنها، فالدعوی ممّا یکون المقصود بها المال تسمع و تثبت بالشاهد و الیمین أیضا.
و أمّا بالنسبة إلی الثانی؛ فالظاهر أنّ دعوی کلّ طبقة إنّما یثمر بالنسبة إلی نفسها لا الطبقة اللاحقة، لکون المفروض أنّ جمیع الطبقات تتلقّی المنافع عن الواقف لا الطبقة السابقة، فلا یصیر دعوی إحداها مربوطة بالاخری، و لا أن یکون مثبتا لحقّها لإقامة الطبقة الاولی الشاهد الواحد و ضمّ الحلف به، بل لمّا کانت دعوی کلّ طبقة مستقلّة بلا تبعیّته للاخری، و کذلک حقّها، فعلی کلّ واحدة إقامة میزان مستقلّا، و لا یکفی المیزان السابق للّاحق.
و أمّا علی أن یکون الوقف الخاصّ تملیکا للموقوف علیهم نفس العین،

ص: 369
و إنّما یتعلّق الحقّ من الطبقات اللاحقة إلی العین، و لذلک تکون الطبقة الاولی المالک لها محجورین عن التصرّفات فی نفس العین.
فالکلام بالنسبة إلی المقام الأوّل- أی أصل ثبوت الدعوی بالشاهد و الیمین- فواضح، و أمّا بالنسبة إلی المقام الثانی؛ فالتحقیق أنّه بإقامة الشاهد و الیمین [من] الطبقة الاولی تثبت الوقفیّة للعین إلی الأبد، حتّی بالنسبة إلی الطبقات اللاحقة، و عدم احتیاج ثبوت حقّهم إلی إقامة المیزان ثانیا؛ و ذلک لأنّ المفروض أنّ الطبقة الاولی تثبت بحلفها و شاهدها الملکیّة المطلقة الأبدیّة للعین لنفسها، فیصیر ذلک مثل ما لو ثبتت للوارث ملکیّة شی‌ء فیستتبعه تعلّق حقّ الدیّان للمورّث به، و لا یحتاج بعد ذلک إلی إقامتهم میزانا آخر، فکذلک فی ما نحن فیه الّذی فرض کون حقّ الطبقة اللاحقة متعلّقا و مستتبعا للعین الّتی هی ملک للطبقة الاولی و قد ثبت تملّکهم، و لا اختصاص لهم بنفسهم إیّاها، بل إنّما ثبتت الملکیّة المطلقة الّتی یکون حقّ الطبقات اللاحقة متعلّقا بها کذلک.
و بالجملة؛ فعلی هذا لیس حلف الطبقة الاولی لإثبات الوقفیّة المراد بها الملکیّة الغیر الطلقة إثباتا لحقّ الغیر- کما فی الصورة الاولی- بل إنّما هو إثبات لمال یستتبعه تعلّق حقّ الغیر به، بخلاف الاولی الّتی کان المفروض عدم ارتباط حقّ الطبقات اللاحقة بالاولی، و إنّما هم جمیعا یتلقّون المنافع عن الواقف، فکلّ منهم مدّع مستقلّ، و لیست تبعیّة فی البین.
و لعلّه إلی ذلک ینظر صاحب «المسالک»- کما هو ظاهر کلامه- من أنّ الطبقات اللاحقة یتلقّون الوقف عن الطبقة الاولی (1).

1- مسالک الإفهام: 13/ 523 و 524.

ص: 370
فعلی هذا؛ لا یتمّ کلامه قدّس سرّه، من أنّه لو کان الوقف منقطع الآخر من حیث موقوف علیهم الخاصّ، بل کان بعد الأولاد مصرفه الفقراء غیر محصورین فحینئذ یبطل الوقف من حین انقراض الأولاد؛ لکون الموقوف علیهم الطبیعة، فلا یمکن إثبات الوقفیّة بالیمین، بخلاف ما لو کانوا محصورین (1).
إذ قد عرفت أنّه یکفی لإثبات الوقفیّة الأبدیّة علی هذا المبنی المیزان الّذی أقامه الطبقة الاولی، فالطبقة اللاحقة یتعلّق حقّهم بما ثبتت.
و بعبارة اخری؛ ثبتت الوقفیّة علی الخصوصیّات الّتی تدّعیها الاولی، و من لوازمه ثبوت الحقّ للطبقات اللاحقة مطلقا.
نعم؛ یتمّ ذلک علی المبنی الأوّل فیفید حینئذ الدعوی الاولی، کما لا یخفی، و ذلک- أی التمامیّة- علی المبنی الأوّل؛ فإنّه لمّا یحتاج إثبات الوقفیّة للفقراء علی إقامتهم المیزان، و المفروض أنّ الموقوف علیه طبیعة الفقراء لا الأشخاص الخاصّة، و لیس من قبیل باب الزکاة الّذی رفع الید عن ظاهر الدلیل، و هو الآیة الشریفة، أی قوله تعالی: إِنَّمَا الصَّدَقٰاتُ لِلْفُقَرٰاءِ (2) ... إلی آخره، من حیث إنّ الجمع المحلّی باللام، و إن کان ظاهرا فی العموم الأفرادی و الاستغراق، و لازمه أن یکون لکلّ فقیر من الزکاة سهم، و ربّما یوجب ذلک أن یکون سهم کلّ واحد بحسب القسمة ما لیس قابلا للمالیّة و الملکیّة من حیث القلّة أصلا، مع القطع بأنّ المشروع لیس کذلک، بل إنّما قصد لأن یکون حقّ الفقیر کلیّا ما هو یقابل لاعتبار المالیّة، و أن یصل بکلّ واحد منهم ما یکفیه فی الجملة،

1- مسالک الإفهام: 13/ 523 و 524.

2- التوبة (9): 60.

ص: 371
فأوجب ذلک رفع الید من ظاهر الکلمة و حملها علی تعیین المصداق لا تعیین المصرف و تحدیده.
و لمّا کانت هذه القرینة هنا مفقودة؛ إذ الوقف علی الفقراء لا یلزم منه ذاک المحذور، و لا بدّ أن یراعی ذاک المعنی لتقسیم الوقف علیهم لا فی أصل الوقف، فتأمّل!.
فلا بدّ من إبقاء اللفظ علی ظاهره، فیشترک جمیع الفقراء فی الوقف، و لا یختصّ به بعضهم حتّی یکتفی بحلفهم، و لا یجزی عن الآخرین أیضا؛ فیشکل حینئذ إثبات الوقفیّة بالنسبة إلی الطبقة اللاحقة علی الأولاد، و یصیر الوقف منقطع الآخر.
و لکن لا یرد علیه کلام «الجواهر»، إذ قد عرفت أنّه لا محیص عن الالتزام بما أفاده «المسالک» علی هذا المبنی الّذی نسبه إلی الأشهر (1).
کما لا یرد علیه قوله من عدم الفرق بین أن یکون الموقوف علیهم بعد الأولاد طائفة خاصّة محدودة أو غیر محدودة (2)، إذ المراد الموجودون منهم لا مع الطبقات اللاحقة، حتّی یقال: علی هذا یصیرون أیضا غیر محدودین، بل المفروض أنّ غیر الطبقة الاولی تابعون لهم.
بل و یمکن إثبات کلام صاحب «المسالک» (3) قدّس سرّه مطلقا- علی جمیع التقادیر و الأقوال- بوجه آخر یظهر بعد ذکر مقدمة.

1- مسالک الإفهام: 13/ 523.

2- جواهر الکلام: 40/ 293.

3- مسالک الإفهام: 13/ 522- 525.

ص: 372
و هی: أنّ الأصحاب اختلفوا فی مسألة وقف منقطع الآخر بأنّه هل یصرف إلی وجوه البر، أو إلی ما هو أقرب إلی غرض الواقف بعد انقراض الموقوف علیهم، أو یرجع إلی الواقف و ورثته و یکون حبسا، أو یکون إرثا لورثة الموقوف علیهم و ملکا لهم؟
هذه هی الاحتمالات و الأقوال فی المسألة؛ و مبناها أنّه: لا إشکال فی أنّ الوقف و إنشاءه مشتمل علی عقدین: سلبیّ و إیجابی، و هما عبارة عن إخراج العین عن الملک و الإدخال فی ملک الموقوف علیهم؛ فحینئذ؛ هل عقده الإیجابی تابع للعقد السلبی أم العکس، أم ینفکّ بینهما؟
فعلی الأوّل؛ یتمّ القول الأوّل؛ لأنّ الإخراج کان مطلقا و ظاهره التأبید، و لا یمکن أن یکون مؤقّتا، و إلّا فیبطل الوقف، و الإیجاب لمّا یجعل تابعا له أیضا فمقتضی ذلک خروج العین عن ملک الواقف خروجا أبدیّا- کالبیع و نحوه- و الانتقال إلی الموقوف علیهم الّذین عیّنهم، و بعد انقراضهم، إلی من هو قریب بصفتهم و کلّ من هو القریب إلی نظر الواقف، و إنّما لم یعیّنهم تعویلا علی الارتکاز؛ ضرورة أنّه بعد العلم بخروج العین عن ملکه أبدیّا، و الملک لا یصیر بلا مالک، فینحصر أن یکون الوقف للفقراء و غیرهم ممّا هم قریب بنظر الواقف علی التقریب الّذی ذکروا فی محلّه، و الواقف أیضا اعتمد فی تعیین المصرف بعد انقراض الأولاد- مثلا- إلی فهم العقلاء و العرف فی ذلک.
و لکن الإنصاف أنّ لازم ذلک هو بطلان الوقف بعد انقراضهم، و رجوع العین إلی ورثة الواقف، و هذا التقریب یناسب الوجه الأخیر، کما أنّ منشأ القول الثانی هو تبعیّة عقده السلبی للعقد الإیجابی، نظرا إلی أنّه و إن کان الإخراج

ص: 373
مطلقا، إلّا أنّه عیّنه من حیث تحدید المصرف و عدم تأبیده، فلازمه عود العین إلی الواقف و ورثته.
و أمّا علی الثالث؛ بأن یجعل العقد السلبی علی ما هو الظاهر فیه من حیث الإخراج الأبدی و العقد الإیجابی علی ما هو المعیّن فیه من التحدید، کلّ منهما مستقلا فی المدلول بلا تبعیّة أحدهما للآخر، فالظاهر أنّه علی هذا یتمّ القول الأوّل؛ لأنّ التقریب الّذی ذکرناه فی الأوّل أقرب انطباقا علی هذا المبنی، إذ لا خفاء فی أنّه بعد البناء علی خروج العین رأسا عن ملک مالکها، فما دامت الطبقة الاولی موجودة فتکون ملکا لهم، و لمّا لم یعیّن بعدهم مصرف له، و اتّکل فی ذلک علی فهم [العرف و العقلاء]، فلا محیص عن صرفه إلی ما هو الأقرب إلی نظر الواقف.
إذا عرفت ذلک؛ فنقول: بناء علی عدم کون العقد السلبی تبعا للإیجاب، بل یبقی علی استقلاله و ظهوره فی التأبید، بحیث کلّما ثبتت الوقفیّة فلازمه خروج العین عن ملک الواقف خروجا أبدیّا، بحیث لیست قابلة لأن یدخل و یرجع إلی ملک الواقف؛ فحینئذ إذا أثبتت الطبقة الاولی الوقفیّة و تحقّق خروج العین عن الواقف ثمّ وصلت النوبة إلی الطبقة الثانیة، فلمّا لا یمکن أن یکون الملک بلا مالک- و المفروض دوران الأمر (الحقّ خ ل) بین أن یکون لهم- أی الطبقة اللاحقة أو ورثة الواقف- و قد تبیّن عدم قابلیّة الورثة للتملّک حسب المبنی- فینحصر و یتعیّن للاولی الّتی عیّنها الطبقة الاولی لهم بحسب إقرارهم، و هذا من آثار الحکم الظاهری، فکما أنّ الحکم الواقعی یؤخذ بآثاره فکذلک لوازم الحکم الظاهری، ضرورة أنّ الملک کما لا یمکن اعتباره بلا مالک له واقعا فکذلک ظاهرا.

ص: 374
فلا یقال: إنّ الملک لا بدّ أن یکون له المالک واقعا لا مطلقا، فغایة ما یثبت بالمیزان الّذی أقامته الطبقة الاولی خروج العین عن ملک الواقف بالنسبة إلیهم فقط، إذ کما أنّه یثبت بحکم الحاکم وقفیّة العین ظاهرا فکذلک یثبت به حقّ الطبقات اللاحقة بعد أن کانت الدعوی الوقفیّة علی الخصوصیّات الّتی منها کونها بعد الطبقة الاولی للثانیة، فلا مجال للتفکیک فی جهات الدعوی، فتأمّل!.
فعلی هذا؛ یکون الحقّ ما علیه «المسالک» مطلقا، سواء قلنا بأنّ الوقف الخاصّ تحریر، أو قلنا بکونه تملیکا تقطیعیّا، أو کون التقطیع فی منافعه دون العین؛ ضرورة أنّه علی التقریب المذکور و ثبوت خروج العین أبدا عن ملک الواقف فیثبت حقّ الطبقات اللاحقة بالیمین و الشاهد [من] الطبقة الاولی، و یستغنی عن إقامة البیّنة [من] الطبقات اللاحقة، و لو بنینا علی تلقّی الطبقات اللاحقة الوقف أو الثمرة عن الواقف بنفسه، کما لا یخفی.
ثمّ لا یخفی أنّ هذا مبنیّ علی أن یجری الیمین و الشاهد فی الدعوی الّتی مفادها نفی الملک و سلب المال، و إلّا فیشکل بالنسبة إلی الطبقات اللاحقة، حیث إنّ جهة إثبات الملکیّة بالنسبة إلیهم بالمیزان الّذی أقامته الاولی یکون إثبات الحقّ بالیمین للغیر، فتأمّل!.
إذ یمکن الجواب عن ذلک أیضا بأنّ الإخراج المطلق و إن لم یکن مالیّا إلّا أنّه ممّا یقصد به المال، و تملّک الطبقات اللاحقة للعین لیس مستندا إلی المیزان الّذی أقامته الطبقة الاولی، بل إنّما هو مستند إلی الإخراج المطلق الّذی یثبت منضمّا إلی المقدّمة الّتی أشرنا إلیها، فتأمّل!.
فکیف کان؛ فعلی ما ذکرنا یتمّ ما فرّعه المحقّق قدّس سرّه علی هذا الفرع أیضا،

ص: 375
من أنّه لو ثبتت وقفیّة شی‌ء للأولاد ثمّ بعدهم لأولادهم بعد انقراضهم، فحینئذ لمّا کان الوقف مرتّبا فلا تحتاج الطبقة اللاحقة فی ثبوته بالنسبة إلیهم إلی إقامة المیزان ثانیا (1)، و السرّ فیه ما عرفت.
و لکن یشکل الأمر فی أنّه قدّس سرّه لم یلتزم بذلک فیما لو کان الوقف علیهم بالتشریک، فإنّه أفتی بأنّه عند تولّد الأولاد و بلوغه فاشتراکه مع أبیه موقوف علی إقامة المیزان ثانیا، فبنی علی التفریق بین الوقف الترتیبی و التشریکی، مع أنّ لازم ما ذکرنا من الخروج الأبدی، و لزوم الالتزام بما یدّعونه الطبقة الاولی، و إقرارهم بعد ثبوت مدّعاهم ثبوت حقّ التشریک اللاحق أیضا، و استغنائه عن إقامة المیزان.
و یمکن دفع ذلک بأن یقال: إنّ الالتزام بالخروج الأبدی فی الوقف منشأه عدم اعتبار العقلاء التقطیع فی الملک من حیث الزمان مستقلّا، و لکن تقطیعه تبعا لتقطیع العین لا محذور فیه.
بیانه: أنّه لا إشکال فی أنّ الموقوف علیهم لو کانوا متعدّدین فلا بدّ من تقطیع الوقف عینا أم منفعة بالنسبة إلیهم، بحیث یکون لکلّ واحد حصّة منه، و لو کان الخروج عن ملک الواقف مطلقا، و لکن عقده الإیجابی إنّما یکون علی نحو التقطیع.
فحینئذ؛ کما أنّ العقلاء یعتبرون التقطیع فی عقده الإیجابی کذلک یعتبرونه فی العقد السلبی تبعا له، بمعنی أنّه و إن کان خروج الوقف بالنسبة إلی الموقوف علیهم الّذین یفرض- مثلا- ثلاثة، أبدیّا، و لازم ذلک تثلیث الوقف، إلّا أنّ

1- شرائع الإسلام: 4/ 94.

ص: 376
الخروج کذلک- أی تثلیثا- إنّما هو تعلیقی و متوقّف علی عدم تحقّق شریک آخر لهم، فحینئذ یزید الکسور المفروضة، فلو کان واحدا یصیر الوقف تربیعا، و لو کان اثنین فتخمیس، و هکذا و لازم ذلک خروج سهم المتولّد تأسیسا و معلّقا علی وجوده، بحیث یملک سهمه من حین تولّده و یتلقّاه من الواقف، و لا یضرّ بذلک کون المفروض خروج التمام أبدیّا، إذ هو کذلک معلّقا.
و الحاصل: أنّ الموقوف علیهم الموجودین حین الدّعوی إنّما یثبت حقّهم بمیزانهم بالنسبة إلی حقّ أنفسهم و لو کان هو تمام الوقف، لا بالنسبة إلی شریکهم باعترافهم الموجود بعدهم، و ثبوت حقّه إنّما یکون لکونه متلقّیا عن الواقف بنفسه بلا واسطة، و لا یفید إقرارهم بالنسبة إلیه شیئا، کعدم کونه تبعا لهم، کما فی صورة الترتّب، بل هو کأحدهم، فإثبات حقّه موقوف علی إقامته المیزان بنفسه، و إلّا فیرجع سهمه من حین وجوده إلی ملک الواقف، و إن کان خروجه بتمامه عن ملکه کان بحسب الظاهر إلی قبل وجوده أبدیّا، و لکن بوجوده و عدم ثبوت [میزان] یکشف عدم خروج العین بالنسبة إلی سهمه عن ملکه، و المفروض أنّ الموجودین سابقا باعترافهم لیسوا من آن وجوده أیضا مالکین، فیکون خروج هذا المقدار موقّتا فی الواقع لا أبدیّا، و هذا معنی تقطیع الوقف و خروج الملک زمانا تبعا للعین.
فإن تمّ ذلک: فالتفصیل فی محلّه، و إلّا فلا وجه له، کما أنّه ظهر لک أنّ أصل هذا الکلام مبنیّ علی التفکیک بین العقد الإیجابی و السلبی المشتمل علیهما الوقف، أو جعل العقد الإیجابی تبعا للسلبی، و أنّه ظاهر فی الدّوام.
و الظاهر؛ أنّ ذلک لا خلاف فیه بینهم، و إن کان المشهور فی مسألة وقف

ص: 377
المنقطع الآخر هو رجوع الوقف إلی ملک الواقف أو ورثته بعد الانقطاع، إلّا أنّ ذلک لبنائهم علی انقلابه حبسا، و إلّا فمع البناء علی الوقفیّة، کون الوقف المراد به الخروج الأبدی وفاقیّ عندهم، فافهم!.

بعض مسائل الوقف

اشارة

فهنا فروع:

الأوّل: بناء علی ما أفاده المحقّق قدّس سرّه من أنّه فی صورة التشریک لا بدّ أن یقیم الشریک اللاحق میزانا مستقلّا لإثبات حقّه

(1)، فإذا تولّد و لم یبلغ، فهل یعطی سهمه إلی ولیّه حتّی یبلغ، أو یعطی إلی الواقف، أو یوضع فی ید أمین؟
لکلّ وجه.
أمّا الأخیر؛ فلأنّه حقّ له یثبت تعلیقا، فیجب أن یوضع فی ید أمین حتّی یکبر و یتحقّق المعلّق علیه.
و أمّا الثانی؛ فلأصالة عدم إثبات الوقفیّة بالنسبة إلیه.
و أمّا الأوّل؛ فلأنّه حقّ ثبت له باعتراف الشرکاء، فلا بدّ من إعطاءه إلی ولیّه، و الأقوی إعطائه لوارث الواقف لو لم یکن نفسه، و یؤخذ منه الکفیل؛ لاحتمال أن یبلغ و یثبت سهمه المنتقل إلیه من حین تولّده، أمّا إعطاؤه بالوارث فلکونه جمعا بین الحقّین، و مقتضی الأصل إعطاؤه إلیهم رأسا، و لکن لمّا یثبت مقتضی تملّک المتولّد أیضا فی الجملة فیتحقق فیه مناط باب الغائب، و أنّه یعطی المال إلی مدّعیه بکفیل، مع أنّ الأصل عدم ثبوت المال له بالحجّة له.

1- شرائع الإسلام: 4/ 94.

ص: 378

الثانی: أنّه لو بلغ الولد و امتنع عن الیمین، فهل یعطی سهمه إلی سائر الشرکاء،

أم إلی وارث الواقف، أو یصرف فی وجوه البرّ کوقف المنقطع الآخر؟
وجوه، أوسطها الوسط، کما قوّاه فی «الجواهر» (1) إذ لا وجه لإعطائه الشرکاء بعد اعترافهم بعدم استحقاقهم له من زمان وجوده.
و کذلک صرفه فی وجوه البرّ، إذ هو علی فرض تسلیمه فی وقف المنقطع الآخر لا یتمّ فی ما نحن فیه، إذ لم یثبت وقفیّة هذا السهم رأسا، فحینئذ یتعیّن الثانی، إذ لمّا لم یثبت خروجه عن ملک الواقف، و إنّما حکم بالبیّنة و الحلف سابقا بالنسبة إلی سهم المتجدّد کان موقّتا معلّقا، لا مطلقا، و لم یثبت استحقاق المتولّد أیضا، فلا محیص عن إرجاعه إلی ورثة الواقف، فتدبّر!.

الثالث: لو ادّعی المتجدّد التشریک و الموقوف علیهم الموجودون سابقا الترتیب،

فلو لم یترتّب علی یدهم السابقة أثر؛ فالمسألة تدخل فی باب التداعی، و إلّا، بأن یقال بأنّ ظاهر الید لمّا تدلّ علی الاختصاص، فهذا یقوّی قول مدّعی الترتیب، فیقدّم، و یصیر المتجدّد مدّعیا، [و] علیه البیّنة، و هذا هو الأقوی.
هذا؛ لو کان لهم ید سابقة علی العین، و لو کانوا مستحدثین جمیعا فی زمان واحد، و لم یکن لهم ید علیه، فحینئذ یکون من باب التداعی، و أمّا لو کان لجمیعهم الید علیها، فمدّعی الترتیب لمّا کان قوله مخالفا للظاهر فعلیه البیّنة عکس الاولی (2).

1- جواهر الکلام: 40/ 298- 301.

2- و قد بقی هنا فروع مترتّبة علی المسألة السابقة فی أنه لو امتنعوا جمیعا عن الیمین أو البعض فما حکم المسألة؟ و هو یختلف من حیث اختلاف المبانی فی القضاء بالنکول و عدمه؛ و غیره، ما تعرّضنا لذکرها. «منه رحمه اللّه».

ص: 379

خاتمة: ذکروا فیها أحکاما متعلّقة بحکم القاضی، و الکلام فیه من جهات:

[الجهة الأولی:] فی کتابة القاضی و غیره

الاولی: فی اعتبار کتابة القاضی الحکم و ثبوت الحکم بالفصل بها و عدمه، و لمّا کان تنقیح ذلک موقوفا علی نفوذ أصل إقراره بالحکم، إذ الکتابة إخبار عن الإقرار و حاک فینبغی البحث أوّلا فی نفوذه و عدمه، و هذه الجهة الاخری من البحث فی المقام.
فنقول: نفوذ إقراره یحتمل إمّا من جهة دخوله فی قاعدة «من ملک»، نظرا إلی أنّه لمّا کان الفصل وظیفة له و له السلطنة علیه، فلا بدّ من سماع إقراره به أیضا، و یکون کإقرار الولیّ الّذی یبیع مال الصغیر، إذ کما أنّ فیه منشأ نفوذه أنّه عند الولایة لو کان یبیع لکان بیعه نافذا، و لذلک یسمع إقراره به، فکذلک لمّا أنّه لو اقیمت البیّنة عند الحاکم فله الحکم و حکمه نافذ، فهکذا لو أقرّ به هذا.
و لکنّک خبیر بعدم انطباق الضابطة الّتی بینّاها لجریان تلک القاعدة علی ما نحن فیه، حیث إنّه أوضحنا أنّ الضابطة لها فیما کان الإقرار راجعا إلی فعل المقرّ بنفسه، دون أن یکون لفعله من حیث نفسه اضافة إلی الغیر أن یکون ضررا علی نفسه دون الغیر، و فی ما نحن فیه لیس کذلک، بداهة أنّه أوّلا؛ الحکم إنّما هو حجّة کلیّا؛ لأنّه فعل الحاکم بنفسه.
و من المعلوم؛ أنّ حجیّته ضرر علی المدّعی علیه، فهکذا نفوذ إقراره بالحکم ضرر علیه دون نفسه، فلا وجه لنفوذ إقراره به بالنسبة إلی المحکوم علیه، کما لا یخفی.

ص: 380

[الجهة الثانیة: من جهة دخوله فی قاعدة «الایتمان» و «إقرار الأمین»]

و إمّا من جهة دخوله فی قاعدة «الایتمان» و «إقرار الأمین» (1).
فانقدح ممّا ذکرنا أنّه لا وجه لسماع إقرار الحاکم، و لا ملازمة بین نفوذ حکمه و إقراره به، و دلیل الردّ یشمل الأوّل- أی نفس الحکم بعد ثبوته- و الکلام فی الثانی إنّما هو فی أصل ثبوته، و ظهر أنّه لا حجّیة لکتابته الحکم بالطریق الأولی علی مقتضی القاعدة، مضافا إلی النصّ الخاصّ الدالّ علیه الّذی سنشیر إلیه.
و لا یخفی أنّ البحث فی اعتبار کتابته فی المقام إنّما هو من حیث إخباره و کشفها عن الحکم، و أمّا من حیث تحقّق أصل إنشاء الحکم بالکتابة و عدمه، فقد بینّا سابقا أنّ إنشاء الفصل لا خصوصیّة له باللفظ، بل یثبت بالفعل أیضا.
و لکنّ الإشکال فی أنّه هل الکتابة من الأفعال الّتی یتحقّق بها الإنشاء و قصد الفصل، أم لا؟
إذ قد تحقّق فی باب المعاطاة أنّه بناء علی التعدّی عن باب البیع إلی مطلق العقود و الإیقاعات لا یکفی کلّ فعل فی ثبوت العقد أو الإیقاع المعاطاتی به، بل لا بدّ و أن یکون ممّا یکشف نوعا عن قصد إنشاء المعاملة، و یکون من شئونها لا مطلق الفعل، و حینئذ فالاکتفاء بالکتابة عن الإنشاء محلّ إشکال جدّا.
هذا کلّه بالنسبة إلی خصوص الحکم و الکتابة له.

الجهة الثالثة: فی اعتبار الکتابة بالنسبة إلی مطلق الموارد،

و أنّه کلیّا کلّما اعتبر نفس القول أو الفعل، فهل تعتبر الکتابة الحاکیة عنهما، أم لا؟ فیظهر من

1- هنا بیاض فی أصل النسخة و لعلّ البحث عن «الجهة الثانیة» کان فی هذا البیاض.

ص: 381
بعض عدم اعتبارها؛ لاحتمال التزویر و التشبیه فی الکتابة (1)، و للمرویّ عن علی علیه السّلام «أنّه کان لا یجیز کتابة (2) قاض إلی قاض» (3) .. إلی آخره، و لأنّه لا خفاء فی أنّ مناط حجیّة الألفاظ و اعتبارها من حیث کشفها عن المراد، للظهور النوعی القائم علیها، بحیث و لو لم یکن للمتکلّم بها ظهور حال فی إرادته المعنی الظاهر من اللّفظ. یکفی فی الحکم بکون المراد معناها الظاهر الظهور الذاتی للفظ.
و من المعلوم أنّه لیس للکتابة ظهور کذلک، فمع عدم استکشاف حال الکاتب و کثرة الاحتمالات الطارئة علی الکتابة، فکیف یحکم باعتبارها؟
هذه جملة ما استدلّ به علی عدم اعتبار الکتابة، فنقول: إنّ الکلام فی حجّیة المکاتبات قد یکون فیما لها ظهور نوعا فی المعنی، و کون المراد نفس مدلولاتها، بحیث کان احتمال خلافها ضعیفا غیر محلّ اعتناء العقلاء، و قد لا یکون النزاع إلّا فی القسم الثانی، أی فیما کان احتمال خلاف معناها معتبرا قویّا و لم یکن فیها کشف نوعا.
أمّا فی القسم الأوّل؛ فقد ادّعی قیام السیرة القطعیّة علی اعتبارها (4)، بحیث قیل: إنّ الاعتناء بمثل تلک المکاتبات کالاعتماد علی المخاطبات، و لذلک جعل النزاع لفظیّا نظرا إلی التقسیم الّذی ذکرناه، بل حملوا النصوص

1- شرائع الإسلام: 4/ 95، جواهر الکلام: 40/ 303.

2- فی وسائل الشیعة: کتاب.

3- وسائل الشیعة: 27/ 297 الحدیث 33788.

4- جواهر الکلام: 40/ 304.

ص: 382
الخاصّة (1) أیضا علی القسم الثانی.
فکیف کان؛ تمام البحث فی استقرار هذه السیرة، بحیث یکون قابلا لأن یخصّص بها النصوص، مع ما ارتکز من عدم الاعتبار بالقرطاس الّذی هو مفاد الروایتین المذکورتین (2)، و حملهما علی بیان حکم القسم الثانی من الکتابة- الّذی هو فی غایة الندرة- و صرفها عن بیان حکم النوع المتعارف منها، فی غایة الإشکال، فعلی هذا یتمّ التعمیم فی الحدیثین، و رفع الید عنهما محتاج إلی دلیل حاکم معتبر.
و هل السیرة بحیث تکون قابلة لتخصیصها؟ محلّ تأمّل؛ إذ لیس مطلق السیرة قابلة للحکومة علی الأدلّة الشّرعیة، مثل سیرة العقلاء- مثلا- من حیث هم عقلاء، بل لا بدّ و أن تکون سیرة المتشرّعة، و البحث فی استقرار هذه السیرة.
و أمّا ما نری من الاعتماد علی بعض المکتوبات المختومة بخطّ (3) الأعاظم، أو الکتب المطبوعة مثلا، فإنّما هی لحصول العلم العادی غالبا منها من کونها صادرة عن صاحبها غیر مقصودة منها خلاف معناها الظاهر، و أمّا مع عدم العلم کذلک، کما فی بعض الأوراق المکتوبة بعنوان الوصیّة بخطّ شخص الموصی مثلا مع الظنّ بإرادته و قصده معنی المکتوب، فإنّه لم یعهد الاعتماد علی مثل هذه الأوراق.

1- لاحظ! وسائل الشیعة: 27/ 297 الباب 28 من کیفیة الحکم، مستدرک الوسائل: 17/ 401 الباب 21 من کیفیّة الحکم الحدیث 21661 و 21662.

2- أی الروایة الّتی مرّت الإشارة إلیها آنفا، و لا یخفی أنّها رویت بسندین، و لهذا عبّر عنها صاحب الجواهر قدّس سرّه بخبری السکونی و طلحة بن زید، عن جعفر، عن أبیه، عن علیّ علیه السّلام و تبعه المؤلّف رحمه اللّه.

3- کذا، و الأصحّ: بخاتم.

ص: 383
فاتّضح أنّه لا وجه أوّلا لحجیّة إقرار الحاکم علی حکمه، و لا ینطبق علیها قاعدة من القواعد، مثل قاعدة «من ملک» و «الأمین» و کذلک قاعدة «دعوی ما لا یعلم إلّا من قبله» إذ محلّ «الدعوی بلا معارض» هو ما کان المدّعی ممّا هو القائم بالطرفین و لا یعدو عنهما، و الثانیة فیما کان الاطّلاع علی المدّعی به متعذّرا، أو و لا أقلّ من أن یکون عسرا، فلو کان النزاع فی الحکم فی ما نحن فیه من حیث أصل قصد الإنشاء فینطبق هذه القاعدة علیها، و أمّا لو لم یکن کذلک بل هو من حیث إبرازه و صدور الحکم خارجا و لو بالفعل، فإنّ هذا لمّا لم تکن إقامة البیّنة علیها عسرا، فلا مجری لهذه القاعدة فیها.
و بالجملة؛ فعلی الضوابط الّتی تقدّمت منّا لتلک القواعد لا ینطبق أحدها علی ما نحن فیه، و أمّا سماع إقراره من حیث إخباره و کونه عادلا فأیضا لا وجه له، لاختصاص أدلّة حجیّة خبر الواحد بالإخبار عن الأحکام، و عدم الاعتماد فی الموضوعات إلّا بالبیّنة.
ثمّ الحکم فی حجیّة کتابته، فقد ظهر عدم اعتبار لها بالأولویّة من حیث خصوص کونه کتابة الحاکم و حکایته عن إخباره، و أمّا من حیث دخولها فی مطلق المکاتبات الکاشفة عن المرادات و صدور أصل الحکم، فالکلام فیه إذا لم یحصل منها العلم العادیّ، [هو] الکلام فی تمامیّة السیرة المذکورة و انعقادها علی الاعتماد علیها و لو أفادت الظنّ، فتأمّل جیّدا!.

[الجهة الرابعة:] فی القضاء التنفیذی

الجهة الرابعة: فی أنّه هل یثبت حکمه بالبیّنة، و یجب علی الحکّام الآخرین حینئذ إنفاذه، أم لا؟

ص: 384
لا إشکال فی ثبوت الحکم بالبیّنة، بل فی الجملة لا خلاف فی ذلک؛ و إنّما الکلام فی الثانی، و أنّه أیّ شی‌ء یراد من تنفیذ الحکم؟
فإمّا المقصود منه حکم الحاکم الآخر فی أصل الدعوی و یفصل الخصومة ثانیا، و هذا المعنی و إن لم یتعقّل الفصل تأسیسا بالنسبة إلی واقعة واحدة، و لکن تأکیدا یمکن، کما بیّنّا أنّ حکم الحاکم فیما لو کان المیزان الحلف یکون کذلک؛ و لکنّ الإشکال فی صیرورة حکم الحاکم مدرکا للحکم و میزانا له، مع أنّ المیزان منحصر بالبیّنة و الیمین، فمن هذه الجهة لا معنی للتنفیذ.
و إمّا المراد عدم الحکم بخلافه، و هذا لا خصوصیّة له بالحاکم، إذ لمّا کان ردّ الحکم حراما علی کلّ أحد فهو من هذه الجهة لا یجوز الحکم علی الحاکم؛ لصیرورته ردّا للحکم الأوّل.
و إمّا المراد الحکم بثبوت حکم الحاکم و صدوره عنه، و فائدة ذلک قد یکون لأجل نسیان الحاکم الأوّل حکمه، أو لعدم ثبوت اجتماعه لشرائط الحکومة عند بعض، فالحاکم الثانی إذا أنفذ، تتم الحکومة الأولی.
و بالجملة؛ یتصوّر لذلک ثمرة، إلّا أنّ الکلام فی أنّ الحکم الأوّل کیف یصیر مدرکا و میزانا لحکم الثانی بثبوته؟ و لو فرضنا کون إقرار الحاکم الأوّل حجّة و هو أقرّ بالحکم، أو أقامت البیّنة علی صدور الحکم منه، أو علم الثانی به لحضوره فی مجلس الحکم أو غیره؛ و لکن کیف یصیر هذه الامور مدرکا لحکمه بثبوت الحکم؟ مع أنّ الفصل بالحکم لا بدّ و أن یکون مسبوقا بالخصومة و الترافع، فصدور الحکم من الحاکم و عدمه و إن کان موضوعا من الموضوعات یمکن أن تقع الخصومة فیه و یقع محطّا للحکم، إلّا أنّه لمّا کان لا بدّ فی کلّ حکم سبقه بالخصومة.

ص: 385
و من المعلوم أنّ الخصومة الأوّلیّة لا تکفی بالنسبة إلی الثانی، لکونه موضوعا علی حدة لا ربط له بالمخاصمة الأوّلیّة، فالتنفیذ بهذا المعنی لا یجوز إلّا مع تحقّق الخصومة.
و إمّا المراد إلزام المتخاصمین بالعمل بمقتضی الحکم و ترتیب الآثار علیه، و هذا یدخل فی باب الأمر بالمعروف، و لیس وظیفة مختصّة بالحاکم، و لذلک قلنا فی صدر الباب: إنّ القضاء خارج عن باب الأمر بالمعروف، و لا ینبغی من أدلّة وجوبه وجوب الأمر بالمعروف.
فکیف کان، الإنفاذ بهذا المعنی أیضا لا دلیل و لا خصوصیّة لوجوبه علی الحاکم، بل یلزم علی کلّ مسلم یثبت عنده الحقّ، و أنّ الحقّ مع المدّعی مثلا، فیجب من باب النهی عن المنکر إلزام المدّعی علیه علی ردّ المال به، کما لا یخفی.
و إمّا المراد به تنفیذ الحکم الأوّل لا بهذا المعنی العامّ، بل بما هو حاکم یلزم المتخاصمین علی إجراء حکم الأوّل، بحیث کأنّه قائم مقام الحاکم الأوّل یجری حکمه، حتّی لو خالف المحکوم علیه حکم الحاکم الثانی فقد ردّ حکما آخر من الحجج و یستحقّ العقابین، إذ المفروض أنّ الحاکم الثانی یلزمه علی إطاعة حکمه بما هو حکمه، لا بما هو حکم الأوّل، و إطاعته إطاعة اللّه تعالی حتّی یدخل فی باب الأمر بالمعروف مثل المعنی السابق.
ضرورة؛ أنّ ما یکون وظیفة کلّ مسلم إلزام الخارجی علی العمل بحکم الحاکم، لا أن یحکم علی ذلک بعنوان فصل الخصومة، فإنّه من شئون القاضی و وظائفه، کما لا یخفی.

ص: 386
فهذه الاحتمالات فی المقام فی المعنی القضاء التنفیذی، و کلمات الأصحاب فی أنّه أیّ واحد منها المراد مضطربة، کما قال فی «الجواهر» قدّس سرّه (1)، فإنّ کلّ واحد من التعلیلات الّتی ذکروها لوجوبه أو جوازه یحتمل معنی منها غیر ما یحتمله الآخر، و لذلک قد وقع النقض و الإبرام فی ذلک کثیرا، کما عن «الریاض»،- مثلا- لمّا فهم المعنی الأوّل فقد شدّد النکیر فیه (2).
و قد أشرنا إلی بعض اعتراضاته قدّس سرّه فی طیّ شرح ذاک المعنی، و بعضهم فهموا غیره، فاعترضوا بأنّه لیس فی التنفیذ بمعنی الإلزام علی إطاعة الحکم من الوظیفة المختصّة بالحاکم، و غیر ذلک من الأدلّة و الإیرادات الّتی أوردها فی «الجواهر»، ثمّ استقرّ رأیه علی أنّ المراد به المعنی الأخیر، و أنّ الإقرار و إثبات حکم الأوّل و إجراءه بمعنی الإلزام به ارید من القضاء التنفیذی (3)، و التحقیق ما اختاره.
ثمّ الدلیل علی جوازه بالمعنی الأعمّ المجتمع مع الوجوب أیضا هو کون إنفاذ حکم الحاکم موضوعا من الموضوعات القابلة لورود الفصل علیه و تعلّق الحکم به، فکلّما ثبت هذا الموضوع عنده بالإقرار أو البیّنة أو غیرهما فیجب الحکم علیه کسائر الموضوعات.
فعلی هذا أ فلیس علیه إحراز کونه عن حقّ بنظره؛ أم لا، بل إذا أحرز اجتماع الشرائط فی الحکم الأوّل بحسب الظاهر، بحیث یکون الحکم صادرا

1- جواهر الکلام: 40/ 305.

2- ریاض المسائل: 9/ 350- 354.

3- جواهر الکلام: 40/ 309- 310 و 313 و 314.

ص: 387
عمّن شأنه ذلک، و لو لم یعرف بأصل القصّة أصلا، یجب علیه الإنفاذ؟ إذ لیس موضوعه الحکم الواقعی، بل الموضوع لهذا الأثر، و کذلک سائر الآثار لیس إلّا ما ینطبق علیه عنوان حکم الحاکم، و لذلک قلنا: إنّ الباب یفترق عن باب الأمر بالمعروف، لأنّه لا بدّ فیه من إحراز کون الشی‌ء منکرا أو معروفا.
و بالجملة؛ التنفیذ بهذا المعنی یتمّ فیه الحکم بالجواز أو الوجوب، و ینطبق علیه قواعد الباب، و لکن لسائر المعانی کلّها، فیه نظر، کما عرفت.
و لکنّه بقی الإشکال فی أنّ التنفیذ- بأیّ معنی کان- لمّا کان من سنخ الحکم، لا بدّ فیه من تحقّق الخصومة حتّی یتمّ موضوع القضاء و الفصل، فالمعنی الأخیر- و هو إنفاذ الحکم- و إن کان موضوعا من الموضوعات، یتعلّق به الحکم، إلّا أنّه لیس شأن الحاکم الإقدام علیه بعنوان القضاء إلّا بعد تحقّق الخصومة.
و یمکن الذبّ عنه بأنّ إنفاذ الحکم و الإلزام علی الإجراء إنّما هو من شئون أصل الحکم الأوّل لا شیئا مستقلّا، بل هو من آثار صدور حکم الأوّل، بحیث یکون شأن الحاکم الأوّل أیضا ذلک، إلّا أنّه لمّا لا یمکن وصول الید إلیه، أو لم یکن الأوّل مبسوط الید، أو غیر ذلک من الموانع، أو لحفظ الحکم الأوّل من الاندراس و نحوه، فیستعدی من حاکم آخر و الحکّام فی ثبوت هذا المنصب لهم، بمنزلة حاکم واحد، فکما أنّ حاکم الأصل له التنفیذ، و لا یحتاج فیه إلی ثبوت خصومة جدیدة فکذلک للحاکم الآخر ذلک، و یکفی فی تحقّق موضوعه الخصومة الأوّلیّة، و هذا بخلاف التنفیذ بمعنی القضاء بصدور الحکم، فهو موضوع مستقلّ لا ربط له بالحکم الأوّل حتّی یکتفی فیه بالخصومة الأوّلیّة.
هذه جملة الکلام فی القضاء التنفیذی و بیان موضوعه، و المراد منه و ذکر شرطه، فتأمّل و استقم!

ص: 388

[الجهة الخامسة:] تنفیذ حکم الحاکم الفاسق

الجهة الخامسة: فی أنّه هل یجوز تنفیذ الحکم إذا فسق الحاکم الأوّل، أم لا؟
ینبغی البحث أوّلا فی أنّه هل الفسق یوجب بطلان الحکم رأسا، أم لا؟
فقد یقاس المقام بباب الرأی و الفتوی، فیقال: إنّه کما أنّ الفتوی تبطل بالفسق، و لا یجوز العمل بفتوی الفاسق، فکذلک حکم الفاسق، و لکن لا یخفی أنّ القیاس مع الفارق، و ذلک؛ لأنّ الفتوی و إن کانت أمرا حدوثیّا إلّا أنّها من حیث هی لیست مستندة للعمل، بل هی طریق إلی الرأی، و سراج علی السراج حقیقة، فالعمل مستند إلیه، و الرأی لا خفاء فی أنّه أمر بقائیّ، فإذا اعتبر وصف فی موضوعه و محلّه، فکما أنّ الوصف یعتبر فیه عند حدوثه فکذلک بقاء الرأی مشروط ببقائه، بمعنی أنّ الاستناد إلی الرأی حدوثا مشروط بعدالة صاحبه، فهکذا البقاء علی الاستناد تابع لبقاء الوصف؛ لکون الرأی بنفسه أمرا قابلا للبقاء، فکذلک الوصف المعتبر فیه.
و هذا بخلاف الحکم، فإنّه لیس إنشاء کالعقود و الایقاعات [بل] أمر حدوثیّ آنیّ، فلذلک لا بدّ و أن یکون الشرط المعتبر [موجودا] فی حال إجراء العقد أو إنشاء الحکم، و لذلک لم یلتزم أحد بأنّه لا بدّ و أن یبقی العاقد علی الأوصاف المعتبرة فیه حال العقد، و أمّا الخیار فیه فإنّما یعتبر بقاء أثر العقد لتصحیحه، لا أن یکون نفس العقد- و لو اعتبارا- قابلا للبقاء، کما أوضحنا ذلک فی باب الخیارات.

ص: 389
و بالجملة؛ لا وجه لمقایسة المقام بباب الفتوی، لأنّ الفتوی بنفسها لیست مستندة للعمل، بل هو سراج علی السراج- أی الرأی- و قد ظهر لک أنّه أمر بنفسه بقائیّ، فیستتبعه الصفات المعتبرة فی حجیّته، و مرجع کونه کذلک إلی أنّ رأی کلّ زمان و آن حجّة بالنسبة إلیه، فلا بدّ من تحقّق الشرط فیه بالنسبة إلی آنات حجیّته.
و أمّا الحکم فهو بنفسه سراج، و إن کان قد یستند إلی الرأی أیضا، إلّا أنّه لا إشکال فی أنّ الرأی حال الحکم معتبر فیه، و المفروض أنّ ما هو الموضوع بنفسه أمر آنیّ حدوثیّ، فحینئذ؛ کیف یعقل استناد الأمر البقائی- کوصف العدالة للحاکم- إلیه؟
إذا ظهر الفرق بین البابین، فنقول: وقع الإشکال فی المقام من جهتین، فی أنّه مع أنّ الحکم أمر حدوثی، فکیف یعتبر فیه بقاء العدالة فی الحاکم، و ما الدلیل علیه؟
ثمّ علی فرض التسلیم ما الفرق بین هذا الوصف و سائر الأوصاف المعتبرة مثل الحیاة و العقل؟
و قد التزم المشهور- بل الکلّ- علی اعتبار بقاء الأوّل، بخلافهما، فلا بدّ من البحث فی دلیل القضاء و الحکم حتّی یظهر أنّ المستفاد منه أیّ شی‌ء هو؟ و لا خفاء فی أنّه لیس لنا ما یمکن الاستظهار منه سوی المقبولة.
فنقول: إنّ الظاهر من قوله علیه السّلام فیها: «فإذا حکم بحکمنا فلم یقبل منه» (1) .. إلی آخره، أنّ تمام الموضوع لحرمة الردّ و عدم القبول هو الحکم الّذی

1- وسائل الشیعة: 27/ 136 الحدیث 33416.

ص: 390
قد ثبت من الإجماع و غیره أنّه لا بدّ من صدوره عن العادل، و قد عرفت أنّ الحکم أمر حدوثی فکذلک الشرط المعتبر فیه، فإذا صار الموضوع الحکم الصادر من العادل و تحقّق ذلک، فحینئذ لا یضرّ به انقلاب الوصف بعده، ضرورة أنّ مقتضی الموضوع الحدوثی للحکم المعتبر فیه وصف کذلک، عدم مدخلیّة شی‌ء فیه بعد حدوثه، بل بنفسه منشأ لجمیع الآثار المترتّبة علیه.
و بالجملة؛ فعلی هذا المعنی لا سبیل إلی الالتزام بکون بقاء الوصف فی الحاکم معتبرا فی تأثیر حکمه الصادر عنه حین اتّصافه به.
نعم؛ قد یحتمل کون الموضوع الحاکم العادل بنفسه، و الحکم جهة تعلیلی، بمعنی أنّ مفاد الروایة وجوب قبول حکم الحاکم الّذی حکم، بحیث یکون الحکم مطلقا و الحاکم مقیّدا، و یستظهر ذلک من فقرة «و لم یقبل منه» نظرا إلی کون الضمیر المجرور راجعا إلی الحاکم، و مقتضی ذلک اعتبار بقاء وصف العدالة و غیرها، لأنّه حینئذ یصیر حال الحکم حال الفتوی و الرأی فی کون الموضوع أمرا قابلا للبقاء، لکون الحاکم العادل هو الموضوع الّذی هو و وصفه قابلان للبقاء، و مع فقده ترتفع حرمة الردّ، فوجوب القبول و عدمه دائر مدار الموضوع و وصفه حدوثا و بقاء، و لا یخفی أنّه لا یعارض ذلک الاستظهار الأوّل أیضا، لأنّه لا اقتضاء بالنسبة إلی هذا الاستظهار.
فالحاصل؛ أنّه فی الحدیث الشریف نسبتان، کلّ منهما مقتض لأمر غیر الآخر، إذ بعد أنّه لا إشکال فی أنّ (1) استناد المشتقّ حقیقة إنّما یکون بلحاظ حال الاتّصاف، و النسبة إنّما هی حقیقة إذا کان بلحاظه حال التلبّس لو لم یکن

1- أنّ المشتقّ حقیقة فی من تلبّس بالمبدإ (خ ل).

ص: 391
الوصف موجودا عند النسبة، و فی المقام لو جعل مکان قوله علیه السّلام: «نظر فی حلالنا و حرامنا» (1) .. إلی آخره، لفظة «الناظر» و کذلک سائر الفقرات، فیصیر الکلام بمنزلة أن یقال: الناظر فی حلالنا و حرامنا، و العارف بأحکامنا، و الحاکم بحکمنا یحرم ردّ حکمه، مع أنّه ثبت من الخارج أنّه لا بدّ و أن یکون هذا الشخص عادلا، فعلی ما یستظهر من هذه الجملات أنّ موضوع النسبة هو المتّصف بهذه الخصوصیّات، و مقتضی ذلک هو کون النسبة و حرمة الردّ تابعا للموضوع و أوصافه بقاء و حدوثا، و إلّا فتخرج النسبة عن کونها حقیقیّة.
هذا لو لوحظت النسبة بین حرمة الردّ و [بین] الحاکم لأجل حکمه، و أمّا لو لوحظت النسبة بینهما و [بین] الحکم المستفاد من قوله علیه السّلام: «فإذا حکم بحکمنا» (2) و هذه النسبة لا بدّ و أن تصیر حدوثیّة؛ لما عرفت من کونها تابعة لطرفیه، إذ رعایة صیرورة النسبة حقیقیّة مقتضیة لاستناد الحکم حدوثا، فمقتضی النسبة الاولی اشتراط وصف العدالة فی حرمة الردّ بقاء، بحیث لو انقلبت لصیرورة الحاکم فاسقا فیرتفع الحکم، و کونه حین صدوره عنه عادلا لا یرتبط بأحواله بعده، بخلاف الثانیة الّتی لیس مناط الحکم بوجوب القبول إلّا نفس الحکم الصادر حال الاتّصاف، کما لا یخفی.
و لمّا کان الاحتمال الأوّل فی غایة التعسّف، بحیث لا یساعده الفهم العرفی، بل الظاهر أنّ الحکم بنفسه هو تمام الموضوع لحرمة ردّه، کما أنّ

1- وسائل الشیعة: 27/ 136 الحدیث 33416.

2- وسائل الشیعة: 27/ 136 الحدیث 33416.

ص: 392
الضمیر المجرور فی قوله علیه السّلام: «و لم یقبل منه» (1) عوده إلی الحاکم لا یضرّ بذلک، بداهة أنّ عدم القبول أوّلا مضاف إلی نفس الحکم، فالمراد بالضمیر أیضا الحاکم الّذی حکم و کان متّصفا بما یشترط فی نفوذ حکمه بحیث المرجع؛ عنوانا مشیرا، لا أن یکون الحاکم العادل بنفسه موضوعا للحکم، کما لا یخفی.
فحینئذ فاعتبار الوصف دائر مدار حدوث الحکم، و أنّه کلّما صدر حکم من العادل حینه یحرم ردّه مطلقا.
نعم؛ و قد تجعل الفقرة المتأخّرة عن تلک، و هی قوله علیه السّلام: «فبحکم اللّه استخفّ» (2) تأییدا للاحتمال السابق نظرا الی کون الاستخفاف فی الحقیقة یرجع إلی الحاکم، فالغرض رعایة الحکم و الموضوع، و أنت خبیر بما فیه، إذ المنصوص فیه استناد إلی الحکم الّذی هو حکم اللّه، فلا وجه لإضافته إلی الحاکم، حتّی یقال: إنّ الحاکم الّذی لا یجوز استخفافه بردّه حکمه هو العادل، لا المطلق.
فانقدح ممّا ذکرنا أنّ اشتراط بقاء العدالة فی الحاکم فی وجوب قبول حکمه لا وجه له، و لا یوافقه الدلیل أصلا، مضافا إلی کون الأصل یقتضی ذلک لو شکّ، فإنّه عند صدور الحکم عنه و اتّصاف الحاکم بالعدالة کان یحرم ردّ حکمه، و بعد فسقه نشکّ فیه، فبحکم الاستصحاب یجب إنفاذه و العمل به مطلقا و لو بعد صیرورته فاسقا.
و المناقشة فی الاستصحاب بأنّ الموضوع قد تغیّر، و أنّ الشکّ فی أصل

1- وسائل الشیعة: 27/ 136 الحدیث 33416.

2- وسائل الشیعة: 27/ 136 الحدیث 33416 نقله بالمعنی.

ص: 393
ثبوت الحکم حتّی حال صدوره حینئذ، مدفوعة.
أمّا الأولی؛ فبأنّه لیس الموضوع إلّا شخص الحاکم، و إنّما العدالة من أحواله لا مقوّماته، حتّی فقدها یوجب تغیّره، کما (1) هو واضح.
و الثانیة؛ بأنّه لا إشکال فی عدم کون العدالة المتأخّرة و بقائها شرطا متأخّرا لنفوذ الحکم حال صدوره و تحقّق الاتّصاف عنده حتّی یکون مجال القول بأنّ طروّ الفسق یوجب الشکّ فی نفوذه من أصله، کما لا یخفی.
فهذا مقتضی القاعدة و الأصل فی المقام؛ فلو کان إجماع فی المسألة تعبدیّ علی التفصیل فی الصفات بین الفسق و الجنون و الموت فیلتزم به، و إلّا فحال العدالة من بین الشروط حال غیرها، و المناط تحقّقها حال صدور الحکم، و الانعدام بعده لا یرفع وجوب القبول و حرمة الردّ مطلقا.

1- و مع کون الحکم موضوعا لحرمة الردّ لا یبقی بعد مجال الدعوی أنّ مناسبة الحکم و الموضوع تقتضی اعتبار دوام الوصف، فتدبّر! «منه رحمه اللّه».

ص: 394

ص: 395

المقصد التاسع: فی ما یتعلق بالقسمة

اشارة

ص: 396

ص: 397
القسمة

مقدّمة: المراد بالقسمة هو التمییز و الإفراز،

إذ الشرکة لاثنین أو أزید فی مال هی عبارة عن سلطنة تامّة لهما علیه، السلطنة علی نصفه مثلا، بحیث یکون ید کلّ واحد علی نصفه فی الحقیقة، و لکن هذا النصف مشاع؛ و لذلک لا یجوز لأحدهما التصرّف فی شی‌ء منه بدون إذن الآخر، و ذلک لأنّ سلطنته و إن کانت تامّة علی النصف، إلّا أنّ متعلّقها لمّا کان کأنّه مبهم و مردّد- بأیّ نحو یفرض حقّه من النصف یمکن أن یکون متعلّق سلطنة الآخر أیضا- فهذا أوجب رفع استقلاله فی السلطنة، فلذا یمکن أن یعبّر أنّ لکلّ من الشریکین السلطنة علی جمیع المال سلطنة ضمنیّة، فلا بدّ إمّا أن یعتبر النقص فی ناحیة السلطنة، و إمّا فی ناحیة المتعلّق، و کلاهما صحیح.
فعلی کلّ حال؛ الشرکة اعتبار نوع سلطنة علی أمر کأنّه مبهم أوجب ذلک منعه عن الاستقلال فی التصرّف حتّی یجیز الآخر، فحینئذ لیس جواز تصرّفه لرفع الإبهام، بل لأنّه لما کان معنی الحجر عن الاستقلال هو کونه متعلّقا لحقّ الغیر و سلطنته علیه أیضا، فإذا اذن هو فیرتفع المانع، لأنّه کإذنه فی التصرّف فی مال شخصه، أو اجتمعا فی التصرّف، فتصرّف کلّ منهما فی الحقیقة یقع علی النصف علی نحو تملّکه له، و کأنّه یجیز کلّ منهما تصرّف الآخر بالنسبة إلی متعلّق حقّ غیره.

ص: 398
فإذا تبیّن کون حقیقة الشرکة ذلک، فالقسمة الّتی هی ضدّها عبارة عن إفراز متعلّق الحقّین، و اعتبار رفع الإبهام عن متعلّق السلطنتین، بمعنی أنّه کما أنّ الشرکة کانت عبارة عن السلطنة علی شی‌ء کأنّه مبهم، فهکذا القسمة نحو اعتبار عرفی کأنّه بها یرتفع الإبهام و یعیّن المتعلّق، مثل ما لو وقع کأس ماء لأحد فی ماء الآخر فقسمته و إفراز ماء صاحب الکأس عبارة عن تمییز الماء عن الماء الآخر، فکأنّه بوسیلة آلة یفرز ماءه الّذی یکون له واقعا عن الماء المختلط به.
فانقدح من ذلک أنّ القسمة لیست داخلة فی أحد عناوین المعاملات، و لیست مبادلة فی البین، بل هی بنفسها عنوان مستقلّ، لها اعتبار عرفی و شرعی فی کونها معاملة مستقلّة؛ و الغرض منها أنّه لمّا کان المال المشترک للاختلاط أو الإرث أو سبب آخر من أسباب الشرکة صار بحیث کلّ جزء له یفرض یکون بین المالکین، و لا استقلال لأحدهما فیه، فبوسیلة القسمة الّتی لها عنوان خاصّ و اعتبار مستقلّ حقیقتها الإفراز، یمیّز الأجزاء عن الآخر، و یخصّص کلّ حصّة من المال بأحد المالکین، بلا لحاظ عنوان مبادلة أو غیرها و لو کانت مشتملة علی الردّ، و به لا یدخل تحت عنوان معاملة اخری، بل هو من توابع عنوان نفس القسمة الّتی یحتاج تحقّقها فی بعض المقامات علی الردّ، کما لا یخفی، فتأمّل!.

إذا عرفت معنی القسمة، فهنا امور:

الأوّل: فی أنّه هل تحصل القسمة بالتراضی،

بأن یقسّم الطرفان أنفسهما، أو یختاران قاسما فیقسّم بینهما بلا أن یقرع، أم یتوقّف علی القرعة مطلقا؟
فقد یقوّی الأوّل نظرا إلی عموم قاعدة «سلطنة الناس علی أموالهم» المقتضی لاختیار الشرکاء فی ما یفعلون فی أموالهم، بعد عدم ثبوت حقّ لما یشترکون فیه مع الغیر.

ص: 399
و إلی عدم عموم لأدلّة القرعة لأنّ کثرة التخصیص الوارد علیها قد أوجبت ضعفها، بحیث لا یعمل بها إلّا إذا اجبر بعمل الأصحاب.
و إلی أخبار القسمة الخالیة عن ذکر القرعة (1)، فلم یبق شی‌ء یقتضی الثانی سوی السیرة المدّعاة.
و فی استقرارها بحیث یکشف عن لزومها مطلقا- حتّی فی غیر مورد التشاحّ و عدم تحقّق التراضی، بحیث لا یحتاج بعد وقوعها إلی التراضی الجدید، کما هو محلّ الکلام- نظر بل منع.
و لکنّ الأقوی الثانی.
أمّا أوّلا: فلأنّ السیرة المدّعاة فالإنصاف أنّه لا مجال لإنکارها، بحیث إذا تحقّقت القرعة فیری النزاع و الشرکة منقطعة، و لا یری بعد محلّ للتراضی، بل تکون الشرکاء ملزمین علی ما أخرجت القرعة من السهام، حتّی لو یظهروا عدم الرضا بحکمها یکون ذلک خارجا عن دأب العقلاء و عرف المتشرّعة.
و ثانیا: أنّ الجبر للعمل بأخبار القرعة (2) هنا محقّق؛ لذهاب المشهور إلی إجرائها و التزامهم فی التسهیم بالقرعة، و عدم الاکتفاء بمطلق التراضی (3).
و ثالثا: أنّ استصحاب بقاء الشرکة یقتضی عدم قطعها و عدم حصول التسهیم، بحیث یکون سهم کلّ واحد ملکا مستقرّا لصاحبه إلّا بالقرعة، بل استصحاب عدم انقطاع الحقّ حاکم ببقاء حقّ کلّ واحد من الشرکاء بالنسبة إلی

1- وسائل الشیعة: 19/ 12 الباب 6 من الشرکة.

2- وسائل الشیعة: 27/ 257 الباب 13 من أبواب کیفیّة الحکم.

3- جواهر الکلام: 26/ 310.

ص: 400
المال حسبما کان قبل التقسیم و التراضی به.
و أمّا التمسّک بالعمومات؛ أمّا مطلقات القسمة، فهی فی مقام بیان حکم آخر و من هذه الجهة مهملة، مع احتمال کون بعضها فی مقام بیان عنوان معاملة اخری، مثل حدیث «لک ما عندک ولی ما عندی» (1) فحملوه علی عنوان الصلح، مضافا إلی ما أفاده فی «الجواهر» قدّس سرّه من أنّه: یحتمل أن تکون القرعة مأخوذة فی مفهوم اقتسام (2).
و بالجملة؛ لا سبیل إلی التمسّک بمثل هذه المطلقات لإثبات المدّعی.
و أمّا عمومات السلطنة و نحوها فکذلک، إذ لیست هی مشرّعة، بحیث یثبت بها صحّة ما یعمل الملّاک، و یکون یترتّب اللزوم علی ما یتراضی المالکون و الشرکاء کما هو المقصود فی المقام.
فانقدح ممّا ذکرنا البحث فی أمر آخر، و هو أنّه لا یحتاج التراضی بعد القرعة، بل یکفی الرضا بالقرعة، و یکون الخارج بالقرعة من التسهیم لازما، لما أشرنا إلیه من السیرة، و أنّها مستقرّة علی الکیفیّة اللازمة، بمعنی أنّه بعد خروج السهم بالقرعة لا یبقی بعد حقّ لأحد من الشرکاء بالنسبة إلی السهام الاخر فی نظر عرف الشرع، مضافا إلی أنّه بعد إجراء الدلیل اللفظی للقرعة و البناء علی عدم حصول القسمة إلّا بها فلا بدّ من الالتزام بحکمها کما هو مفاد دلیلها، لعدم کونها من الامور الجائزة حتّی یحتاج بعد وقوعها إلی تراض جدید، بل المستفاد من أدلّتها کونها من قبیل العقود اللازمة، فتدبّر!

1- وسائل الشیعة: 18/ 445 الحدیث 24013.

2- جواهر الکلام: 26/ 311.

ص: 401

فهو إمّا أن یکون من طرف الشرکاء، و إمّا هو الّذی عیّنه الإمام علیه السّلام، أو نائبه.
فالأوّل تارة یکون بمنزلة الآلة لهم، بحیث إیجاد مقدّمات القسمة بید أنفسهم مثل التعدیل و غیره، و إنّما هو متکفّل لبعض الامور الخارجة عن حقیقة التقسیم.
فحینئذ؛ مضافا إلی أنّه لا یعتبر فیه العدالة و الإیمان فلا یعتبر الإسلام و البلوغ أیضا، کما لا یخفی.
و اخری بأن یکون متکفّلا لأصل أمر التقسیم من التعدیل و المساحة و التقویم، بحیث یکون وکیلا عنهم فی ذلک، فیعتبر فیه ما یعتبر فی مطلق الوکلاء، فیشترط البلوغ لارتفاع القلم عن الصبیّ و کون عمده خطأ، فلا یترتّب أثر علی عمله، و أمّا الإیمان و العدالة فلا، فضلا عن الإسلام.
و الثانی؛ فالبحث فیه بالنسبة إلی زمان الحضور و ما یفعله الإمام علیه السّلام، لا ثمرة فیه.
و أمّا بالنسبة إلی زمان الغیبة، و أنّه هل للقضاة تعیین المقسّم، أم لا؟
فالکلام فیه مبنیّ علی أن یکون لهم ما للإمام علیه السّلام من الولایة علی الأشخاص، بحیث یکونون أولی بأنفسهم، کما هو علیه السّلام کذلک؛ و أمّا لو لم یثبت لهم الولایة بهذه المرتبة بل إنّما هی فی الامور الحسبیّة، فلیس لهم هذا الأمر- أی التقسیم بلا رضاء الشرکاء- حتّی نبحث فی أوصاف المقسّم و ما یعتبر فیه من الشرائط.
بل فیما لو احتیج إلیه لإیکال الشرکاء أمرهم إلیه و نحوه، فإمّا هو بنفسه مباشر و إمّا یعیّن أحدا غیره، فحینئذ یکون الغیر بمنزلة الوکیل له، و یأتی الکلام

کتاب القضاء (تقریرات، للنجم‌آبادی)

اشارة

المقدّمة

اشارة

اشارة

الکتاب الحاضر:

عملنا فی الکتاب

شکر و تقدیر

اشارة

نموذج للصفحتین الاولی و الأخیرة من الکتاب

[القضاء لغة]

[القضاء اصطلاحا]

وجوب القضاء

مقدّمة المؤلّف

[المقصد] الأوّل:

اشارة

الفصل الأوّل: فی شرائط القاضی

اشارة

اشتراط الاجتهاد فی القاضی

[قضاء المتجزّی]

الولایة و مراتبها

الامور الحسبیّة

ولایة الحاکم

إذن الحاکم فی القضاء

نصب القیّم

[الصلح بالحلف]

الصلح علی الیمین

الفصل الثانی: فی أنّه لا یجوز العدول عن الحاکم الجامع للشرائط إلی فاقدها

اشارة

[قضاء] فاقد الشرائط

قضاء فاقد الوصف

الفصل الثالث: فی ما یأخذه القاضی و حکمه

اشارة

أخذ الاجرة للقضاء

الرشوة حکما و موضوعا

فروع فی التنازع:

الفصل الرابع: فی طریق ثبوت ولایة القاضی عند الناس و إثباته لهم

اشارة

انعزال القاضی بموت الإمام و عدم انعزاله

المقصد الثانی: فی طریق إثبات الحق

اشارة

[المسألة الأولی] [قضاء الحاکم بعلمه]

[المسألة الثانیة:] نقض الحکم و موارده و ملحقاته

اشارة

[عدم جواز نقض الحکم]

[نفوذ الحکم هل هو مشروط باقترانه بالتخاصم و الدعوی، أم ینفذ مطلقا؟]

[المسألة الثالثة:] [ادّعاء الجور فی الحکم]

[المسألة الرابعة:] [اعتبار تعدّد المترجم و عدمه]

المقصد الثالث: فی ما یتعلّق بعدالة الشهود

اشارة

[الأمر الأول] فی ما یشترط فیه العدالة

[الأمر الثانی] [نقض الحکم عند تبیّن فسق الشاهدین]

[الأمر الثالث] [عدم جواز التعویل علی حسن الظاهر فی الشهادة]

[الأمر الرابع] المزکّی و الجارح

اشارة

اختلاف البیّنات

إحضار الخصم

المقصد الرابع: الکلام فی ما یتعلّق بالدعوی و المدّعی به

اشارة

[المسألة الأولی] تعیین الدعوی

[المسألة الثانیة] شرائط الدعوی

[المسألة الثالثة] [هل یطالب المدّعی علیه بالجواب أو ینتظر التماس المدّعی؟]

المقصد الخامس: فی ما یتعلّق بجواب المدّعی علیه و وظیفة المتداعیین

اشارة

[المقام الأول] الجواب بالإقرار

اشارة

[الأمر] الأوّل؛ أنّه وقع الخلاف فی أنّه هل فرق بین ما لو ثبت حقّ المدّعی بالإقرار أو بالبیّنة، أم لا؟

[الأمر] الثانی؛ قد یستشکل فی کون الإقرار طریقا للحکم،

الأمر الثالث: لا خفاء فی أنّ متعلّق الإقرار قد یکون دینا،

[الأمر] الرابع: إذا تمّت الدعوی و تحقّق الإقرار، فهل للحاکم أن یحکم بدون مطالبة المدّعی، أم لا؟

[الأمر الخامس] أحکام الإعسار

الأمر السادس؛ قد ظهر لک حکم جمیع الصور المحتملة فی مسألة الإعسار.

[المقام الثانی] الجواب بالإنکار

اشارة

الاولی؛ قال فی «الشرائع»: فإن کان المدّعی یعلم أنّه موضع المطالبة بالبیّنة،

الثانیة: المستظهر من عبارة «الشرائع» توقّف الیمین و جواز الإحلاف علی عدم وجود البیّنة،

الثالثة؛ لا إشکال فی کون الإحلاف حقّا للمدّعی،

الرابعة: کما أنّه لا یجوز للحاکم إحلاف المنکر بلا استرضاء من المدّعی، کذلک لا یجوز للمدّعی الاستقلال فی ذلک،

[المقام الثالث:] متعلّقات الیمین

اشارة